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Comentarios a los Proyectos de Ley en Materia de Control del SPAM y Regulación del Uso del Correo Electrónico en la Nación Argentina

En principio quisiera ubicar el contexto de las siguientes observaciones al hecho de que la tecnología y su regulación deben generarse y aplicarse en observación de la estructura, instituciones y cultura de cada país, en consecuencia al analizar las iniciativas propuestas para regular el correo electrónico no debemos pasar por alto que en la Nación Argentina desde el año 2000 bajo la Ley 25.326 se protege el uso de los datos personales, por lo que  el análisis a las propuestas de iniciativa para el control del spam y regulación del correo electrónico debe darse bajo este contexto de consideración.

Ahora bien, a partir de tal consideración, cabe establecer que la totalidad de iniciativas propuestas presentan disposiciones de favorable consideración y cuya integración en un solo cuerpo debiera ser estudiada en vías de conseguir la eficacia en la creación legislativa.

No obstante, por cuestión de orden, las observaciones sobre las iniciativas de Ley bajo el presente documento serán enlistadas por cada uno de los proyectos de ley planteados, como sigue:

Iniciativa relativa al envío y recepción de información a través de la red Internet. Correo electrónico.

1. El artículo primero aparece como un importante intento de integrar al correo electrónico como medio de comunicación, incluyéndolo bajo el concepto de “correspondencia”, haciendo vigente la legislación aplicable a esta, de forma expresa y clara, en atención a que la evolución tecnológica conlleva la necesaria evolución jurídica y legal, que no implica forzosamente la integración de nuevas formas jurídicas sino la inclusión de las nuevas formas tecnológicas como ámbitos de interacción humana y por tanto de aplicación de las leyes en vigencia.

2. En este mismo orden, del artículo 2º se deriva la referencia a los medios de comunicación electrónica como posibles medios comisivos de delito, en el que la responsabilidad del prestador del servicio se hace patente con respecto a las omisiones y faltas en el suministro del servicio, con lo cual expresamente se establecen las comunicaciones electrónicas como ámbito de aplicación de la legislación vigente en materia penal.

3. Con respecto al artículo 3º se debe ser cuidadoso en legitimar a los empleadores a ser quienes determinen a nombre de los usuarios directos de los servicios a la limitación de la correspondencia, ya que en el caso de las empresas estas serían quienes se conceptuarían bajo el término de adquirentes de los servicios proveedores de Internet lo que contraviene el principio de inviolabilidad de las comunicaciones.

4. Se constituye a la voluntad del usuario como el elemento determinante de limitación a la correspondencia, no obstante en la que bajo ciertos contextos de daño al ISP se debiera incluir la intervención de estos.

Segunda iniciativa dirigida a la regulación de las comunicaciones publicitarias por correo electrónico

1. Es de resaltarse el sentido de complementariedad y no obstaculización dada a esta iniciativa con respecto a la aplicación de otras normativas vigentes en materia de defensa del consumidor y protección de datos personales, con lo que la aplicación normativa evita ser contradictoria y evita generar competencia entre derechos por igual relevantes y merecedores de protección legislativa.

2. En referencia a la definición otorgada al Correo Electrónico Publicitario no solicitado, el señalamiento de autorización o pedido expreso del destinatario no resulta claro sobre la vía y formato requerido para dicha expresión de voluntad, es decir si dicha expresión implica una manifestación por escrito o verbal específica o por algún otro medio en específico.

3. La iniciativa remarca el valor predominante de la voluntad del usuario en la limitación de la correspondencia, y del artículo 5º en que se establece que el envío de correo electrónico publicitario no solicitado no dará lugar a sanción bajo determinadas excepciones se deriva que de forma regular la no solicitud es materia de sanción, no obstante la solicitud no fue establecido como requisito bajo el artículo 3º para la emisión de correo electrónico publicitario. Por tanto, la distinción de no solicitud señalada bajo el artículo 5 resulta innecesaria y obsoleta, esto bajo el entendido de que sea solicitado o no el mensaje, si cumple con los requisitos del artículo 3º o si encuadra en alguna de las excepciones de ilicitud (artículo 5) dicho mensaje será considerado legal y por tanto no sancionable, suponiendo a la determinación de la ilegalidad como el elemento determinante para la aplicación de sanciones.

4. Con respecto a las definiciones dadas a “Lista negativa”, Campo “Asunto”, “Cuerpo del Mensaje”, la clara determinación del formato y ubicación de dichos conceptos es esencial, evitando así que pueda aplicarse dicha definición a cualquier lista o que las áreas del correo electrónico, sean determinadas libremente por los particulares, permitiendo que alguien pueda determinar el campo de asunto al interior del mensaje y en base a esa propia determinación de áreas, hacer factible el cumplimiento de la legislación pero no la efectividad de la norma en su objetivo de protección.

5. La definición de Boletín electrónico no es clara, de modo que no identifica claramente el concepto que involucra.

6. En la definición de Nombre de dominio de Internet, se señala este como asignado por autoridades centralizadas encargadas de otorgar dichas denominaciones, no obstante el término de autoridad en un estado se da a las instituciones creadas o avaladas legislativamente, de manera que en caso de que el administrador de dominios en Argentina no cuente con dicho reconocimiento gubernamental y público, se debe aclarar el sentido del texto así como de a quien o quienes se hace referencia bajo el término de autoridad central, a menos que se pretenda que dicho texto sea el medio indirecto de legitimación de dicha autoridad, en caso contrario el texto sería sumamente riesgoso.

7. Sería oportuno adicionar al inciso b) del artículo 3º la promoción y no solo la relación a venta y distribución.

8. En relación al artículo 7º convendría aclarar bajo que condiciones y quien calificara la representatividad para la determinación de la Cámara que debera administrar el Registro Nacional de Lista Negativa, así como contemplar la sanción por mala administración y/o manejo de la lista.

9. En el artículo 8º se debe adecuar la redacción a fin de no identificar por separado el que la notificación al emisor deberá ser previo a que se puedan ejercer acciones, conforme a la Ley.

10. Por cuanto se refiere al artículo 9º de esta propuesta relativa a las medidas a emplear por los ISPs, consideró que estos mecanismos más que una obligación de carácter legal debieran constituirse como elementos de competencia de manera que sean un aliciente del mercado entre los ISPs, para ello sería conveniente establecer medios de información a través de los cuales se informe a los usuarios que exigir a su ISPs elegido y los elementos a considerar en su elección de prestador de servicios. En todo caso las obligaciones de ley no garantizan la existencia de medidas y mucho menos cuando se deja abierto al contexto de aquellas que tengan a su alcance.

11. Reservarse la facultad de cancelar el servicio prestado a todo cliente que envíe mensajes de correo electrónico ilegal, deja en la voluntad del ISP la decisión de sancionar o no al emisor por la ilegalidad de los correos enviados, debiendo ser este un elemento esencial de control. Asimismo, debiera considerarse el intercambiar el término cliente por el de emisor a fin de hacer aplicable la definición establecida en esta misma iniciativa y, en esa medida contemplar las posibilidades de automatización de envío a través de terceros.

12. En cuanto al artículo 14 no solo la elaboración de códigos de conducta debe ser la obligación sino su promoción y publicación.

13. Respecto a las acciones legales contemplando que pueden ser ejercidas tanto por el destinatario como por el proveedor de servicio, se debe aclarar si la acción ejercida por uno conlleva naturalmente la indemnización a ambos.

14. Cabe advertirse que bajo esta propuesta se deja fuera al spam móvil y todas las presentes y futuras vías tecnológicas que permitan esta práctica nociva.

15. Bajo esta misma ley se subrayan como elementos favorables de consideración el que se haga expresa la responsabilidad de daño a favor tanto del usuario como al proveedor de servicio, asimismo la creación de mecanismos de educación al usuario, tales como los códigos de conducta, entre otros.

Tercera iniciativa – Ley contar el envío de correos electrónicos comerciales o sexualmente orientados no deseados – prevención del fraude en actividades relacionadas con correos electrónicos y servicios de mensajes escritos en telefonía móvil (Ley antispam)

1. Si bien dentro del título de la Ley se contempla el spam móvil, en el objetivo de regulación se le dejó fuera, así como en la mayor parte de las disposiciones cuya aplicación queda restringida al correo electrónico. Ahora bien, no obstante hacia los últimos artículos de esta Ley se establecen disposiciones en materia específica de spam móvil, el hecho de que en el resto de artículos de manera reiterada se le deja fuera del contexto de aplicación, determina una clara diferenciación entre el tratamiento al spam por correo electrónico y al spam por telefonía móvil. La regulación por separado de spam vía correo electrónico y vía telefonía móvil es innecesaria bajo la consideración de que lo que debe regularse es el uso correcto de las comunicaciones electrónicas sea cual sea la vía tecnológica por la que estas se den, especialmente en vías de generar una ley bajo el principio de neutralidad tecnológica que pueda ser aplicable incluso a tecnologías futuras.

2. Resulta riesgoso señalar que quedan comprendidas como comunicaciones comerciales publicitarias aquellos correos electrónicos no deseados que, sin perseguir ventas, compras, permutas o intercambios comerciales en general, tenga por finalidad la difusión de ideas o conceptos de cualquier naturaleza, independientemente del carácter comercial o no de su remitente, o de su organización jurídica, social y/o política porque bajo este contexto todo correo no deseado sería comunicación comercial publicitaria coartando la libertad de expresión y , sin contemplar que un mensaje relativo al cobro de un crédito voluntariamente adquirido puede constituir un correo no deseado por el receptor, pero si legal y permitido.

3. Bajo el artículo 2º debiera por igual preveerse el que las leyendas de identificación publicitaria sean integradas en campos que permitan la elección sobre la apertura o desechamiento del correo sin abrirlo. Por igual bajo este mismo artículo el cobro por el envío de correos electrónicos comerciales o sexualmente orientados a los remitentes de los mismos a favor de los ISPs debe incluir por igual a los usuarios por la recepción, sobre los cuales existe el general consenso de que son los principales afectados y sobre todo no generar que el cobro se convierta en un aliciente para los ISPs de proporcionar los datos de sus usuarios.

4. Se debe evitar el uso de términos subjetivos tales como pequeña e insignificante, clara y destacada, tal como se establecen bajo los incisos d) y e) del artículo 3º, especialmente cuando se refiere a elementos que califiquen como sancionable o no una conducta.

5. Con relación a los mensajes de transacción bajo el inciso v) se contemplan los relativos a suscripciones, cuentas, prestámos entre otros, a lo que debiera  ampliarse como condicionante el que estos hayan sido voluntariamente asumidos y aceptados por el usuario.

6. Bajo el artículo 6º se establece la existencia de delitos informáticos, siendo el medio informático tan solo un medio comisivo de delitos, de modo que su existencia no es sustentable. En caso contrario también debieran existir delitos telefónicos o delitos postales. Bajo este contexto, debe analizarse si las conductas tipificadas, no corresponden a conductas ya incluídas bajo tipos penales existentes y aplicables, tales como la obstaculización de vías de comunicación, intercepción e intervención de las comunicaciones, violación a la correspondencia, fraude, usurpación de identidad, entre otros.

7. Bajo el inciso f) se establece como delito el no cumplir con los requisitos del artículo 4, incisos d) y e), bajo el artículo 5º la determinación de ilegalidad de conductas fue descrita, entre las que se contemplo no cumplir con el art. 4º, de modo que sobra el establecer un tipo penal específico, bajo el inciso f) del artículo 6.

8. El uso de datos personales ya es protegido en Argentina, desvirtuando el interés en la adquisición de datos personales sin autorización para su uso, de modo que establecer un delito informático sobre el ofrecimiento de venta de bases de datos puede generar un mercado negro en este ámbito, siendo el ámbito propio de control la protección al uso indebido y no autorizado de datos personales.

9. En  el artículo 29 se faculta al Procurador General de la Nación a iniciar acciones en representación de los ciudadanos o residentes de la Nación antes los tribunales federales y peticionar daños y perjuicios en su representación bajo condiciones especiales de consideración, desvirtuando con ello el valor fundamental de la voluntad del usuario.

10. Bajo el artículo 36 no se contempla lo relativo a la Ley de protección de datos personales.

La iniciativa por igual presenta aspectos favorables a considerar como la determinación de computadoras protegidas, los términos de definición de receptor, la inclusión de una definición de mensajes de transacción, la determinación del carácter de computadora protegida, el análisis e informe sobre la eficacia de la Ley, el establecimiento de modelo de recompensas por información sobre violaciones a esta Ley (modelo que en su aplicación debe ser sumamente claro), así como el establecimiento de acciones judiciales para prohibir el envío de correo electrónico comercial o sexualmente orientado ilegal a una persona.

Finalmente, en referencia al total de las iniciativas y en general en toda creación legislativa, se debe considerar por principio, no generar cargas administrativas, ya sea en materia de funciones adicionales y/o económicas, para las cuales no se cuente con recursos y que hagan inoperantes o no ejercibles las disposiciones de Ley y, en consecuencia, ineficaces. Esto, en el sentido que toda creación de Registros, adición de funciones a las instituciones, creación de listas, etc., involucra la inversión de recursos con los que países en desarrollo, como lo son nuestro países, no cuentan. Lo que pone de manifiesto la importancia de considerar para toda creación legislativa, la estructura, instituciones y cultura de cada país, a fin de generar medios realmente eficaces y ejercibles de control, sin que ello implique indirectamente mayores costos para la sociedad en general.

Asimismo, tener claro que el análisis y estudio del tema a nivel de los foros internacionales ha coincidido en advertir que la emisión de una ley específica en la materia no es determinante en el control del Spam si no se acompaña de mecanismos de autoregulación y educación al usuario en el que se involucren por igual sociedad, industria y gobierno.

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