Revista de Derecho Informático: Alfa-redi

Abstract: Comenzamos por conceptualizar el Derecho positivo como sistema de reglas tendientes a orientar las conductas de individuos o conjuntos de individuos en una sociedad dada, con la finalidad de lograr la realización práctica de un modo de convivencia, organizado en base a un Orden Jurídico informado explícita o implícitamente por un sistema de valores.

Comenzamos por conceptualizar el Derecho positivo como sistema de reglas tendientes a orientar las conductas de individuos o conjuntos de individuos en una sociedad dada, con la finalidad de lograr la realización práctica de un modo de convivencia, organizado en base a un Orden Jurídico informado explícita o implícitamente por un sistema de valores.

El presente trabajo acota su análisis a los dos de los grandes sistemas existentes en el mundo occidental, de base romano germánica, (common law y civil law), quedando excluido de este análisis el sistema socialista, regido por principios y reglas diferentes.

Las normas que integran el Derecho, así definido, son, algunas programáticas y otras constituyen reglas que permiten, ordenan o prohíben determinados comportamientos, estimulando éstos o desalentándolos, a través de determinadas consecuencias (sanciones, reparaciones, restituciones) que se establecen, según los casos.

El presente trabajo tiene relación con el Derecho Informático entendido como sistema de normas relativo por un lado, a las relaciones jurídicas cuyo objeto se refiere a bienes y servicios informáticos y por otro, a aquellas relaciones jurídicas en las que se emplea el medio telemático en alguna de las etapas de su realización, con independencia de la consideración de su objeto, sea éste bien o servicio informático o no. En su sentido amplio incluye la disciplina denominada Informática Jurídica, es decir el estudio de las aplicaciones de la Informática al Derecho, que comprende, según la ya clásica división del Profesor Martino, en informática jurídica de gestión, documental y decisional. Se trata de una rama nueva del Derecho, cuyos límites y denominación son cuestionados, afectando su denominación que se propone como Derecho de la Comunicación Telemática o Derecho Telemático, y cuya autonomía aún resulta cuestionada, problemas que se trasladan a sus fuentes y soluciones.

El punto que tratamos, fuentes del Derecho Informático, abarca las fuentes de ambas partes; sin embargo, dado el tema general referido a las relaciones contractuales emergentes de esta última situación de hecho, con independencia de su objeto, es decir contratos telemáticos, nos referiremos a las fuentes del Derecho relativos a éstos.

Consideramos de importancia el análisis de dichas fuentes y su orden jerárquico, con relación a la contratación informática y al Derecho Informático en general, dada la etapa de formación de la legislación tanto internacional como nacional que se está transitando, a efectos de que se establezca un Orden Jurídico adecuado tanto a las necesidades del contexto global como del de cada una de las naciones y regiones que lo integran.

Ciertas características del Derecho en general, adquieren particular trascendencia en lo que se refiere al Derecho Informático y sus fuentes, y dado lo nuevo de esta rama con relación al Derecho, resulta conveniente tenerlas presente. Destacamos entre ellas: la organización sistémica, de apertura acotada a un sistema de valores mediante articulación flexible, generalidad y abstracción de las normas jurídicas por lo que en su aplicación a los casos concretos es necesario tener presentes las fuentes integradoras del Derecho establecidas en el propio Ordenamiento, antes mencionadas (carácter sistemático, remisión a principios, etc, articulación flexible acotada), y “las circunstancias del caso” (remisión expresa del art. 16 CCU, como en la mayoría de los Códigos Civiles de origen napoleónico).

En cuanto a las fuentes del Derecho existen diferentes significados diversos, según los autores; en el presente trabajo nos referiremos predominantemente a las fuentes formales, es decir a los “modos y formas mediante los que se manifiestan y concretan en la colectividad humana organizada las normas que constituyen el Derecho positivo o vigente”[1] En los actuales Estados de Derecho ellas son: la ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y la autonomía de la voluntad, siendo diferente la jerarquía en que se ordenan en las distintas legislaciones nacionales y en la legislación internacional, aún cuando en todos ellos se reconoce la ley como fuente de primer orden.

1.2 Problemas relativos al concepto de fuente en el Derecho Informático.

De dichas fuentes, en el ámbito del Derecho Informático, el proceso fáctico indica que la primera mencionada, la ley, se encuentra en un proceso de concreción en los distintos Estados, teniendo como antecedentes la normativa internacional que se ha generado partiendo de un orden cronológico inverso al expuesto, es decir, desde la autonomía de la voluntad se han generado usos, prácticas comerciales y costumbres, que han dado origen a Recomendaciones, Resoluciones, Directivas, leyes Modelos, tendientes a orientar las conductas de los sujetos intervinientes y las legislaciones, las cuales constituyen fuente de inspiración de la normativa interna de los Estados que la van incorporando a sus normativas internas.

Una de las características del Derecho Informático que más incide en el tema de sus fuentes es el de la transversalidad, con relación al resto de las ramas del Derecho y que aún enfocados en el tema de la contratación informática obliga a referirnos especialmente al Derecho Internacional Privado y al Derecho Internacional Público, dada la predominancia de la contratación internacional por este medio, sin perjuicio de la aplicabilidad de las normas de todas las ramas del Derecho, según el caso concreto de que se trate.(Civil, Procesal, Penal, Administrativo, Laboral, Comercial, Marítimo, Aeronáutico, Ambiental, Constitucional, etcétera)

Nos referiremos a algunas fuentes concretas de origen internacional, (UNCITRAL, CCE, OCDE) de relevancia respecto al tema del presente trabajo, a sus fuentes de validez, su fuerza vinculante u obligatoriedad, y realizaremos alguna referencia a las fuentes axiológicas que, según surge de los mencionados textos, se han tenido presentes en la elaboración de dichas normas.

La característica de transversalidad del Derecho Informático apareja además como consecuencia que sus fuentes se encuentren dispersas y contenidas en todas las fuentes del Derecho, lo que de por sí genera un problema práctico en cuanto a la ubicación de la normativa aplicable así como a efectos de establecer criterios propios de la disciplina jurídica que al mismo se refiere.

Tal característica no es privativa de esta rama nueva del Derecho, aunque se presenta en ella con mayor vigor, dada su novedad y el hecho de estar referida a una técnica utilizada en la concreción de relaciones jurídicas comprendidas en el objeto de las restantes ramas del Derecho.

Aún en la legislación interna de los países, la normativa va apareciendo en forma parcial, respecto a determinados aspectos o puntos concretos, inmersa en disposiciones legales relativas a otras ramas del Derecho o en el conjunto de previsiones relativas a diversas situaciones jurídicas, entre las cuales se contempla en forma parcial alguna de las situaciones generadas en los hechos por la aplicación de la telemática a la contratación.

Con relación al concepto mismo de fuente del Derecho Informático, se traslada la problemática relativa a las fuentes del Derecho Internacional, que acotado al marco del presente trabajo se refiere a las fuentes del Derecho Internacional Privado, tema que por considerarlo de gran incidencia en la contratación informática, desarrollaremos con cierta amplitud.

Una de las mayores causas de los problemas en lo que respecta a la contratación electrónica, lo constituye el hecho de resolver cuál es la legislación aplicable y la jurisdicción competente, de vital importancia en lo que respecta a la contratación informática. Y en cuanto a la legislación aplicable, en la contratación internacional, la incidencia del Derecho Internacional Privado es determinante.

A ello se suman los problemas propios que se producen en este tipo de contratación, debidos a la aplicación de las nuevas tecnologías, problemas que afectan elementos esenciales de los contratos como el consentimiento, momento y lugar de perfeccionamiento del contrato, etcétera.

En cuanto al primer tipo de problemas, derivados de la problemática de las fuentes en Derecho Internacional Privado existen dos grandes líneas conceptuales, según Barberis [2]: la primera seguida por Kelsen y Guggenheim para la que toda norma jurídica internacional es creada en virtud de una fuente de derecho y recibe su carácter normativo de una norma internacional anterior, siendo la primera fuente de derecho positivo internacional la costumbre (Grundnorm).

La segunda, expuesta por Hart expresa que el derecho internacional es un derecho primitivo y consiste no en un sistema sino en un conjunto de reglas primarias no estructuradas por ninguna regla de reconocimiento, careciendo de fuentes, por lo que su validez proviene de una situación de hecho en la que se observa su aplicación práctica y efectivo cumplimiento.

Una tercera posición es la de Roberto Ago, para quien existirían dos tipos de normas en el Derecho Internacional, unas de derecho positivo, creadas por una fuente de derecho y otras de derecho espontáneo que surgen de la comprobación de su operar efectivo como normas de derecho, como serían la costumbre y el derecho no escrito. Pensamos que de las teorías expuestas, la observación de la realidad fáctica en el campo del Derecho Informático, muestra a ésta como la teoría que abarca y comprende en forma más completa esa realidad.

Desde el punto de vista axiológico, de la enumeración de valores relativa al Derecho en general, realizada por Cossio: orden, seguridad, paz, poder, cooperación, solidaridad y justicia, de jerarquía creciente y fuerza decreciente, según Alberto Juan Pardo[3] tienen especial peso en Derecho Internacional Privado seguridad, cooperación, solidaridad y justicia.

Entendemos que de la normativa existente, parte de la cual se analizará, surge que se ha aplicado al Derecho Informático el criterio manifestado por el Profesor Pardo, quien expresa que estos valores permiten abarcar plenamente la relación “jusprivatista” internacional y “otorgan al conflicto de leyes la base indispensable para el desenvolvimiento del tráfico jurídico externo, creando la comunidad jurídica de los Estados mediante la cooperación y la solidaridad internacional” Expresa además el mencionado Profesor que la aplicación de los referidos valores otorga a la humanidad “una posibilidad valedera de saciar su sed de justicia.”

En los últimos años el Derecho Internacional ha tenido gran desarrollo tendiente para algunas concepciones, a la formación de un Derecho Mundial, cumpliendo los Tratados, (en cuyo sentido amplio se incluyen las convenciones entre dos o más Estados, conferencias internacionales, resoluciones, recomendaciones, comunicados conjuntos entre varios Estados, las sentencias judiciales y arbitrales), una función importante como fuente de Derecho Internacional.

Barberis define como Tratado “una manifestación de voluntad común de dos o más sujetos de derecho de gentes con capacidad suficiente, tendiente a establecer una regla de derecho en el orden jurídico internacional y que está regida directamente por este ordenamiento.” [4] El concepto expresado es amplio, y en él quedan comprendidos no sólo los denominados Tratados, sino también Convenciones, como las que se mencionarán.

Observa que el Tratado es una regla de derecho válida , que se encuentra directamente regida por el derecho de gentes, tendiente a modificar una situación jurídica existente o a definir ciertos conceptos. Pueden ser nulos en tanto no cumplan con las características de los Tratados, antes establecidas en la definición. Tanto los Tratados como las Resoluciones y demás manifestaciones escritas poseen cierta dosis de indeterminación o vaguedad por estar escritas en lenguaje natural, denominado de “textura abierta” [5], por lo que se habla de la “textura abierta del Derecho”, según Barberis.

En la contratación electrónica internacional, salvo las previsiones expresas en la materia específica, y respecto a los Estados firmantes y aquellos que las incorporen a la legislación interna de cada país posteriormente, resultan Fuentes de Derecho subsidiarias, las Convenciones Internacionales referidas a los contratos, las Convenciones emanadas de las conferencias de La Haya , (Convención sobre la le aplicable a las venta s de carácter internacional de objetos muebles corporales, de 15 de junio de 1955, Convención sobre la le y aplicable a la transferencia de la propiedad en ventas internacionales de bienes muebles corporales de aprobada en abril de 1958, la que regula la competencia en igual materia, de la misma fecha, la le y uniforme sobre compraventas internacionales de 1964, sobre formación del contrato de compraventa internacional también de 1964, y ley aplicable en igual tipo contractual de 1986).

Más recientemente, de los trabajos de las Naciones Unidas han surgido la Convención sobre la Prescripción en materia de Compraventa Internacional de Mercaderías (N.York 14.6.1974) enmendada por el Protocolo de 11.4.1980, el Convenio de las Naciones Unidas sobre Transporte Marítimo de Mercancías de 1978 (Reglas de Hamburgo), la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (Viena, 1980), la Convención de Roma sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales Internacionales aprobada el 19 de junio de 1980, las Convenciones relativas a Letras de Cambio Internacionales, Pagarés internacionales , Responsabilidad de Empresarios de Terminales de Transporte en el Comercio Internacional, Garantías y Cartas de Crédito Contingente, y las referidas a Arbitraje Comercial Internacional y Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras.

En el área de los Estados Americanos y desde la OEA, de la labor de Conferencias especializadas en Derecho Internacional Privado (CIDIP), surgen elaboraciones como la Convención de 1994 aprobada en México, relativa a Derecho aplicable a la contratación internacional. En el área del MERCOSUR, es aplicable el Protocolo del MERCOSUR sobre Jurisdicción en Materia Contractual. La validez de toda esta normativa queda supeditada a la internalización mediante ley en cada país.

La costumbre es otra fuente del Derecho Internacional de gran trascendencia, antecedente de muchos Tratados y de carácter predominante en la formación de esta rama del Derecho , conservándose normas consuetudinarias en cuanto a responsabilidad internacional, protección diplomática y procedimiento arbitral hasta hoy, según el mismo Barberis,[6] siendo la fuente de solución de los problemas nuevos.

Las normas consuetudinarias adolecen de mayor imprecisión que los tratados o resoluciones, expresados en lenguaje escrito.

Consiste, según algunos autores en la manifestación de un derecho ya existente (Volksgeist, droit objectif) del que constituye una comprobación, en una fuente de Derecho Internacional que se considera un tratado tácito o un método de creación de Derecho, siendo para otros un Derecho espontáneo que no tiene una forma específica de creación.

Las normas consuetudinarias se identifican como tales si reúnen dos factores: el elemento material: la práctica y otro denominado la opinio juris sive necessitatis” u “opinio iuris”, concepto polémico originado en el siglo XIX y desarrollado por la escuela historicista alemana, que es “la convicción que han de tener los sujetos que realizan una práctica, de observarla como si se tratara de una norma jurídica”[7], como si fuera obligatoria , con la convicción de que se origina en una norma de derecho que los sujetos creen como existente, o convencidos de la necesidad de observar cierto uso o práctica determinada, o de que la observan como un deber impuesto por la moral, la justicia o el derecho natural, según las distintas opiniones. La noción de opinio iuris se entiende comprendida en parte de la definición de costumbre del artículo 38, inciso 1°,b, del Estatuto del Tribunal de La Haya.

La Convención de Viena de 1980, (ratificada por 59 Estados), que no contiene ninguna regla imperativa, se refiere a la obligación de las partes de respetar los usos y prácticas que hayan convenido y “cualquier uso que sea ampliamente conocido y regulamente observado en el tráfico mercantil de que se trate” con la excepción de los usos que no sean razonables, con lo cual se genera el problema de saber cuál es el uso razonable, que podrá dilucidarse en la vía arbitral o judicial.

Como expresa Diego Galante Álvarez[8], quien menciona en ese sentido a Weiss, “debe distinguirse la costumbre internacional de la interna; expresa que “la primera es una convención tácita ratificada por la tradición” que “se forma por el consentimiento presunto de las naciones interesadas”, mientras que la segunda “se forma por una disposición presunta de la autoridad encargada de dictarla” Expresa que “Habría... costumbres de Derecho Internacional Público aplicables a determinados problemas de Derecho Internacional Privado,” “aún cuando se ha criticado la carencia de sanciones efectivas a los transgresores de la costumbre internacional” dentro de éste último.

El tema es relevante en cuanto a la contratación informática y a los modelos de contratos en especial, dado que en la normativa interna de muchos países no existe regulación específica, o resulta parcial y dispersa, por lo que en la práctica se recurre a modelos de la normativa internacional, como los modelos de CNUDMI o de la Comunidad Europea, fuentes de inspiración además, de la legislación que se viene creando en los diferentes países.

En cuanto a la práctica, requiere la repetición de actos humanos o abstenciones, de cierta generalidad, observados en forma ininterrumpida y constante en un determinado ámbito espacial. Los sujetos que deben realizar la práctica pueden ser órganos internos o externos de los Estados, organizaciones y tribunales internacionales. En este último caso un ejemplo lo constituyen las reglas principales que son la base del procedimiento arbitral, que han sido establecidas en la práctica de los tribunales, como la que otorga a un tribunal la facultad de dictar medidas precautorias, creada por la jurisprudencia internacional, o aquella según la cual “una parte no puede oponer a la otra el hecho de no haber cumplido una obligación o no haber interpuesto un recurso procesal si la primera, mediante un acto contrario al derecho, ha impedido a esta última cumplir la obligación o interponer el recurso”[9].

En el Derecho Informático las prácticas y Códigos de Prácticas tienen gran relevancia en temas claves como los Nombres de Dominios, cuya adjudicación la regula la Corporación Internacional ICANN ( Internet Corporation for Assigned Names adn Numbers), mediante la aplicación de códigos de práctica, que la misma organización elabora, y que establecen reglas para la adjudicación de las direcciones de internet, la organización de los números y nombres de dominio y los estándares para los protocolos de funcionamiento de Internet. Esta Organización reúne en sí la potestad legislativa, administrativa y judicial , ya que elabora las normas y las aplica a los casos concretos.

En la específica materia contractual, las prácticas y Códigos de prácticas tienen gran relevancia como Fuente del Derecho Informático, en cuanto a un aspecto clave como es la seguridad, material y formal, la criptografía, tema que será objeto de otro punto de este trabajo. También se encuentran establecidas por Organizaciones Internacionales, en este caso, la O.C.D.E.

En lo relativo a la jerarquía entre la costumbre y el Tratado no existe en el Derecho Internacional entre ellas distinción de grado por razón de su origen, aplicándose el principio de lex posterior derogat legi priori, salvo cuando la norma consuetudinaria anterior tiene el carácter de jus cogens, ya que en ese caso no puede ser derogada por un Tratado[10] ; sin embargo, según Barberis, se admite que una costumbre pueda derogar un Tratado. Esta posición no es pacífica en la Doctrina.

Existen además como fuentes de Derecho Internacional, las reglas técnicas o reglas del arte, que constituyen un método o procedimiento determinado que se utiliza para obtener un resultado específico, no son obligatorias y su incumplimiento no apareja sanción, pero su incumplimiento apareja la no obtención del resultado esperado o éste ve frustrado el nivel de calidad deseado.

Las Reglas Técnicas son de gran trascendencia como Fuente en el Derecho Informático, lo cual ha sido tenido en cuenta por las Organizaciones Internacionales mencionadas, y han establecido normas específicas cada vez más precisas , como es el caso de las que refieren a Criptografía, en el tema de Firma Digital, tema al que OCDE ha dedicado una Resolución especial, o las reglas técnicas relativas a cada una de las demás áreas de la tecnología informática. De ellas dependerá en gran medida la realización del Derecho en el área informática y la seguridad en el tráfico jurídico en el área de la contratación. Los controles y sellos de calidad se tornan día a día más importantes respecto a la eficiencia del Derecho y el mantenimiento del Orden Jurídico en general.[11]

Lo que se cuestiona es la falta de coercibilidad de este tipo de normativa en un área en que la calidad técnica determina el efectivo ejercicio de los derechos que se establecen en forma programática.

La solución es establecerlas mediante legislación interna en cada Estado, lo cual está surgiendo en los distintos países; como ejemplo y en el ámbito del Derecho Público podemos mencionar la Resolución argentina relativa a estándares sobre tecnología de firma digital para la Administración Pública, el decreto 83/001 uruguayo que determina medios técnicos de almacenamiento, reproducción y trasmisión telemática de documentos en la Administración Pública uruguaya, el decreto uruguayo 212/001, que comete a la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones que el mismo crea, el control de instalación, funcionamiento, calidad, regularidad y alcance de los servicios de telecomunicaciones prestados por operadores públicos o privados, la formulación de normas para control técnico y manejo adecuado de dichos servicios y fijar reglas y patrones industriales que aseguren el correcto y seguro funcionamiento de equipos, interoperabilidad de las redes, entre otros cometidos.[12]

Se ha analizado la posibilidad de una recopilación del derecho de gentes en vigor que podría ser una recopilación pura y simple y carecer de valor jurídico por no modificar disposiciones[13]. En Derecho Internacional para poner en vigencia un texto codificador se utiliza el Tratado. Algunos Tratados que codifican el derecho consuetudinario especifican que las normas de costumbre continuarán rigiendo entre los Estados parte respecto de las cuestiones no reglamentadas en el Tratado, como se aclara en el preámbulo de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas. El Tratado rige solo para los miembros que lo han suscripto o se han adherido, pudiendo algunos Estados establecer reservas respecto a algunas cláusulas.

Otra fuente del Derecho Internacional que interesa al Derecho Informático es el acto jurídico unilateral, caracterizado como manifestación de voluntad de uno o varios sujetos de derecho internacional con capacidad suficiente, no vinculada con ningún acto convencional, tendiente a establecer una regla de derecho y regido por el derecho de gentes, es decir no regido por los órdenes jurídicos (leyes, constituciones) de los Estados, que tienen limitaciones impuestas por el “jus cogens” o por actos propios anteriores.

Las resoluciones de organizaciones internacionales como ONU (actos jurídicos unilaterales), según Barberis, carece de fuerza vinculatoria, aunque otras opiniones son contrarias a esta posición, reconociendo el autor mencionado que tienen un valor importante en la formación de la costumbre, pero entendiendo que el derecho de las organizaciones internacionales como la mencionada “se encuentra en la misma categoría que el orden jurídico de cualquier otro sujeto de derecho de gentes”, pero los órdenes jurídicos de las organizaciones no están incluidos en el derecho internacional sin como un sujeto más al igual que la Iglesia Católica, los Estados, los movimientos de liberación nacional, etc.

Las Resoluciones de las Organizaciones Internacionales, para poder ser creadoras de Derecho deben ser manifestaciones de voluntad de una organización internacional con capacidad suficiente, tendiente a crear una regla de Derecho en el Orden Jurídico Internacional. Tienen como limitación que aquéllas normas que los Estados no pueden crear mediante Tratados, tampoco podrán ser creadas por resolución de una organización internacional formada por estos mismos Estados, es decir, se le aplican los mismos límites que a los Tratados, pero las resoluciones tampoco pueden ser derogadas por una norma imperativa, aplicándose la regla del jus cogens de pacta tertiis non nocent.

La resolución de una organización puede imponer obligaciones a otros sujetos de orden internacional, que pueden ser los Estados miembros de la organización, puede ser aplicada a otra organización si ésta tiene una relación de dependencia con la que dictó la resolución, relación de naturaleza tal que esté obligada a dar cumplimiento de las resoluciones dictadas pero no puede establecer obligaciones a otros Estados que no sean los miembros de la organización ni a otras organizaciones que no se encuentren en esa relación de dependencia. “El límite de la resolución es el mismo que tendrían los Estados miembros de la organización si decidieran concertar un Tratado entre sí” concluye Barberis.

En general, según Lalaguna[14] en la relación entre el Derecho y sus Fuentes se destacan tres aspectos: “a) la jurisprudencia completa el orden jurídico propuesto en las Fuentes del Derecho y la medida de su autoridad está en función directa de la imperfección del Derecho positivo; así, la jurisprudencia puede ser considerada como fuente suplementaria del Derecho, de eficacia subordinada a la ley; b) la jurisprudencia es una realidad viva que trasciende al plano del Derecho positivo y que como tal puede erigirse en fuente de producción en liza con las fuentes formalmente reconocidas por el ordenamiento jurídico; c) la jurisprudencia es, en íntima y constante continuidad con las fuentes formales, una tarea de interpretación mediante la cual el Derecho vigente se realiza.”

La jurisprudencia como fuente de Derecho de gentes constituye un elemento de formación de normas consuetudinarias; por otro lado, es una fuente de Derecho en tanto modo de creación de normas jurídicas, que reciben la denominación de sentencias siendo un acto jurídico unilateral que, según de Barberis, en Derecho Internacional, a diferencia de lo que sucede en el Derecho interno, tiene como fuente de validez un acto convencional: el compromiso arbitral, la aceptación de la jurisdicción del Tribunal, un Tratado de arbitraje obligatorio, etcétera, hecho de vital importancia en cuanto a las fuentes normativas en la contratación informática internacional. La sentencia debe responder a ciertas reglas procesales y a principios como igualdad de las partes en el proceso, posibilidad de ofrecer y producir pruebas, dictado de una decisión según lo alegado y lo probado.

El principio esencial sobre el que se funda la competencia de todo Tribunal internacional es el del consentimiento de las partes, como expresa de Barberis, citando la del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, según el que un Estado no puede ser obligado, sin su consentimiento, a someter a arbitraje sus controversias; también el Tribunal de La Haya ha reconocido permanentemente este principio, siendo el consentimiento de las partes un requisito necesario para que un tribunal internacional pueda comenzar a conocer de una controversia y dicte sentencia. Tal consentimiento no está sometido a requisito de forma, puede tratarse de una cláusula compromisoria en un Tratado o puede estar dado en forma implícita si una parte plantea ante un tribunal una cuestión para la cual éste no es competente y la otra parte lo acepta.

El Tribunal de la Haya ha invocado sus propios precedentes como método de determinar los límites de su competencia, se reconoce la regla de la competencia de la competencia, por la que un Tribunal determina si es o no competente en determinado caso, pero prima el fundamento de la jurisdicción de todo Tribunal Internacional: el consentimiento de las partes.

De Barberis cita un caso de un tribunal arbitral mixto germano-polaco que expresó que en materia de arbitraje internacional “son consideradas nulas por estar viciadas de exces de pouvoir las sentencias que el árbitro ha dictado superando los límites fijados por el compromiso arbitral.”

En cuanto a los precedentes jurisprudenciales su validez depende su se trata de las decisiones de Tribunales Judiciales permanentes o Tribunales Arbitrales para una sola controversia, la regla de stare decisis limita sus conclusiones al Tribunal de La Haya en general, según el mencionado autor. Cita el artículo 38 inciso 1° del Estatuto del Tribunal que coincide con el que regía el Tribunal permanente de Justicia Internacional que establece “bajo reserva del artículo 59, las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas más calificados de las diferentes naciones, como medio auxiliar de determinación de las reglas de derecho”, en lo relativo al Derecho Internacional Público, por lo que n o atribuye a los precedentes categoría de fuente de derecho sino de medio auxiliar para precisar las reglas jurídicas en vigor.

Cumplen importante función en el orden internacional, dada la “textura abierta” del lenguaje jurídico, antes mencionada, para precisar conceptos y en la integración de normas consuetudinarias y principios generales.

En el Derecho interno de los Estados, la Jurisprudencia constituye Fuente material de muchas disposiciones de Derecho positivo, al que anteceden, por sus propias características de referirse a particulares casos prácticos que se plantean en la realidad, siendo una especie de termómetro de ésta.

Sin embargo, Diez Picazo advierte sobre los peligros de los procesos de dogmatización en la Jurisprudencia, que si bien se refiere al Derecho interno español, puede referirse a la Jurisprudencia en general y es de tener en cuenta en el ámbito del Derecho Internacional Privado y en especial en el del Derecho Informático, que es el que nos ocupa, en tanto la generalización puede no ser adecuada, dadas las particularidades de los diferentes casos, ya sea por inadecuaciones respecto a los diferentes ámbitos geográficos o sociales de los distintos Estados, legislaciones, costumbres, lenguajes, etcétera, o por inadecuación a los casos que efectivamente se planteen en los particulares ámbitos informáticos locales, por ejemplo las particularidades de los ámbitos latinoamericanos, teniendo en cuenta además, el peso diferente en ámbitos pertenecientes al sistema del “common law” o al sistema del “civil law” y la diferente significación y peso de la jurisprudencia en ambos sistemas.

Según Diez Picazo, operador jurídico en el ámbito español, “La causa más directa del fenómeno (proceso de dogmatización de la jurisprudencia) parece ser la distancia que en el nivel mismo de la casación se viene a establecer en ocasiones entre la situación litigiosa, tal como quedó configurada por los Tribunales inferiores, y la doctrina que se aplica como fundamento de la decisión final”. [15]

Lalaguna [16] cita tres sentencias del Tribunal Supremo español que expresan: “..según tiene declarado repetidamente esta Sala, para que puedan invocarse con éxito las sentencias del Tribunal Supremo es preciso que exista igualdad o analogía de casos entre el resuelto en ella y el que es objeto de la litis en que se invocan”; sólo constituyen jurisprudencia las sentencias del Tribunal Supremo en que “se revela un modo constante y uniforme de resolver las cuestiones planteadas por las partes en los mismos análogos casos al que es objeto de la controversia en el pleito en que se trata de aplicar la doctrina.” “ la decisión recaída par aun supuesto específico no se puede generalizar a otros casos.”

Cita además Lalaguna contradicciones de la Jurisprudencia en dos casos concretos referidos al campo acotado de promesa de compraventa en una de las cuales se afirma que el contrato motivador de la litis “merece el calificativo de preliminar (pactum de contrahendo) cuya función esencial consiste en ligar a las partes a la conclusión de un futuro contrato, “pero que, precisamente por ese carácter, ni tiene otro objeto que el de vincular la voluntad a la celebración de un negocio ulterior, que ha de celebrarse después, ni en él se engendra otra obligación que la de prestar a su tiempo el consentimiento” Lalaguna comenta: “Con estas premisas se llega a la conclusión de que por ser el consentimiento un <acto personalísimo> no cabe que <la voluntad del obligado se sustituya por obra de la autoridad del Juez>, y, po r tanto, la resistencia del obligado a celebrar el futuro contrato se traduce en una situación de incumplimiento del contrato preliminar que no puede producir otro efecto que el de un resarcimiento de perjuicios.” La Laguna compara esta resolución del Tribunal con otra anterior en la que se admitió implícitamente la exigibilidad del cumplimiento y se consideró hecho futuro no a la futura celebración del contrato de compraventa sino la trasmisión de la propiedad de la cosa que se prometió vender.

La incerteza e inseguridad que representa la posibilidad de que existan diferentes soluciones para casos similares constituye un grave problema en el ámbito del Derecho Informático, que se une a la propia problemática de las inseguridades específicas de esta rama del Derecho.

En el ámbito del Derecho Informático, en esta etapa de su desarrollo, sin embargo, la Jurisprudencia es considerada por la mayoría de la doctrina en general, una Fuente de vital importancia, dado el escaso desarrollo normativo en la materia, tanto en el Derecho Privado, como en el Público, en el Internacional como en el interno, existiendo ya numerosas sentencias relativas entre otros temas a derechos autorales, dominios, etc.

A pesar de ello consideramos conveniente tener presentes en la medida de su aplicabilidad a los casos relativos a bienes informáticos o a informática jurídica, lo expresado por los juristas españoles, sobre todo como ya expresamos, en el ámbito de la realidad Sudamericana, que es en la que estamos realizando el presente trabajo y que entendemos presenta particularidades específicas que afectan la aplicación de las normas jurídicas y las resoluciones judiciales o doctrinales a los casos concretos. Ello podrá implicar en unos casos que en su aplicación, el Derecho cumpla o no con su propia finalidad, expresada en los principios generales que sustenta, según la propia definición de Derecho expresada al comienzo de este punto.

En el Derecho Internacional, la aplicación de los principios generales de derecho constituye una norma consuetudinaria; se admiten como normas no escritas que lo integran. Se distinguen de otras normas del orden jurídico internacional en cuanto se aplican de manera supletoria, cuando no resulta aplicable ninguna otra norma, es decir Derecho consuetudinario, tratados, actos unilaterales, resoluciones de organizaciones internacionales, sentencias arbitrales y judiciales.

Están admitidos en forma expresa en el artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia que se refiere a tres categorías de normas: las consuetudinarias, las convencionales y los principios generales de derecho.

En la legislación española el artículo 1° establece “Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.” La Ley de bases, en la base 1ª da a los principios generales el doble carácter: informador de las demás fuentes y fuente autónoma.[17] En las legislaciones argentina y uruguaya también se admiten

Se caracterizan según Barberis por ser: -a) generalización de normas jurídicas pertenecientes al derecho interno, relativos principalmente al derecho civil y de procedimiento, existiendo analogía entre los contratos y tratados internacionales, entre derecho sucesorio y sucesión de Estados, entre responsabilidad civil e internacional, adquisición de la posesión y dominio en cuanto a adquisición de soberanía territorial. En materia procesal, el principio de la cosa juzgada, el onus probandi, el de nemo judex in re sua y otros derivados de procedimiento -b) reconocidos por la generalidad de los miembros de la comunidad internacional[18] -c) que por razón de su contenido sean transferibles del orden jurídico interno al del derecho internacional

En cuanto a los principios de Justicia o idea de Justicia se considera parte de los fundamentos como consideraciones elementales de humanidad, que es más un valor que inspira por ejemplo la Convención de 28 de mayo de 1951 sobre Genocidio, que tiene origen en la resolución 96 de la Asamblea General de la ONU; esta resolución se refiere a “principios de justicia que son comunes a todas las naciones civilizadas”

La cláusula Martens[19] que “tiene por objeto evitar la aplicación en el Derecho Humanitario del principio según el cual lo que no está prohibido, está permitido”, según explica Barberis[20], también puede considerarse un principio de derecho internacional.

En su aplicación al Derecho Informático los principios generales de derecho resultan de gran utilidad práctica, dada la carencia de normativa específica en algunos casos, en otras la expresa referencia a alguno de ellos, como es el caso del principio de la buena fe, a que se refiere la Ley Modelo de CNUDMI sobre Comercio Electrónico y la referida a Firma Digital , surgiendo asimismo del contexto de ambas normas la aplicación de otros principios que se comentarán.

En el área del Derecho Público, especialmente en la del Administrativo, sus principios son aplicables para los casos en que la transversalidad del ámbito del Derecho Informático invade el área de la actividad administrativa, hecho que se da en lo que vulgarmente se denomina “e-govern”.

Ello se refleja en las legislaciones nacionales, en la legislación específica sobre la regulación de la informatización de la actividad administrativa en los distintos poderes del Estado. Se han establecido cuatro grupos de estos principios: 1) el emanado de la declaración de Derechos del Hombre de 1789, expresión del liberalismo tradicional, 2 ) comprende reglas más técnicas, formuladas en los Códigos Civiles o en leyes de procedimiento que se trasladan al orden administrativo en atención a considerarlas “consustanciales a todo orden jurídico”. 3) principios de orden puramente moral y que el juez impone a la administración. 4) los que se extraen de la realidad de los casos prácticos, “de la naturaleza de las cosas, de la lógica de las instituciones según la cual tal fin exige tal medio” como expresa el Prof. Barbé Pérez[21], quien menciona el reconocimiento de los mismos por el Consejo de Estado francés en sus fallos, citando además a Jeanneau, Letourneur y Waline.

La observación de la reciente legislación de los diferentes países en materia de Derecho Informático relativo a las Administraciones públicas pone en evidencia la aplicación de tales consideraciones (decreto 500 de la República Oriental del Uruguay, Normativa argentina, chilena, etc.)

Barbé menciona la clasificación de Jeanneau, que los clasifica según el objeto, en dos grupos: a) los que tienden a proteger a los particulares contra la arbitrariedad administrativa, b) los que tienen por objeto satisfacer las exigencias de una buena administración; esta clasificación según Barbé los ubica entre dos polos, entre la libertad y el orden. A los primeros, que son más numerosos, Jeanneau (siempre según Barbé) los sub clasifica a su vez con referencia a tres temas principales: igualdad, libertad y seguridad.

En cuanto al principio de libertad, menciona Barbé la libertad de comercio e industria, movimiento, traslado, expresión, asociación, todos ellos aplicables en la materia Informática y que se expresan en la legislación relativa al Comercio Electrónico, a los Derechos de Autor en el medio telemático (protección del Software, por ejemplo).

El principio de dominio reservado a la legislación, de jerarquía de las normas, de que el recurso jerárquico es de principio, de las reglas generales de procedimiento se imponen a todas las jurisdicciones, de la libertad de defensa, son los que en casos de dudas constituyen las Fuentes que deben guiar la aplicación de la legislación y los fallos judiciales en materia de Derecho Informático.

Con relación a las Fuentes del Derecho Informático no sólo en relación al Derecho Público sino también al Privado, tales principios se encuentran en la legislación existente, tanto a nivel de Normativa Internacional como Estatal, en forma explícita o implícita.

Las normas concretas de Derecho Informático tienden a cumplir esta finalidad y principios en cuanto lo expresan incluso en general las exposiciones de motivos de las legislaciones nacionales, las guías de las Leyes Modelo de CNUDMI, las Resoluciones de OCDE, de la Comunidad Europea, etc., especialmente en lo que concierne a las normas sobre seguridad en el uso de los nuevos medios tecnológicos.

El logro de mayor transparencia y eficiencia en la gestión pública mediante el uso de las nuevas tecnologías, efectiva posibilidad de conocimiento de la legislación aplicable dada la existencia de Bancos de Datos de fácil acceso, es un hecho tendiente al cumplimiento de los principios de igualdad, equidad, justicia. El respeto al principio de la autonomía privada expresado reiteradamente en la legislación informática es expresión del principio general de libertad, lo que se aplica también a la libertad de formas en materia informática, más específicamente por ejemplo en cuanto a la aceptación del uso de los distintos medios técnicos relativos a firma electrónica, y su admisión como medio probatorio idóneo, el criterio de equivalencia funcional, de los documentos electrónicos con los documentos materializados en papel, etc.

2.10 La Doctrina

La doctrina cumple una doble función: por un lado describir y sistematizar el derecho vigente y por otro realizar una valoración crítica de sus normas y proponer la adopción de nuevas disposiciones. En la legislación uruguaya se encuentra expresamente contemplada como fuente de la ley a la que debe recurrir el juez en determinados casos.[22]

3. Soluciones con relación al concepto de fuente en el Derecho Informático.

De lo expuesto se deduce que con relación a la problemática relativa a las fuentes del Derecho Informático, que se trasladan del Derecho Internacional Privado, del Derecho Público y del Derecho Administrativo, resultan aplicables las soluciones brindadas en ellos y las definiciones y conceptos antes expresados en el punto 2.1.1, y son las que de hecho se han venido aplicando en la normativa nacional e internacional específica que va surgiendo, teniendo en cuenta las características especiales del Derecho Informático.

Ello incide por ejemplo con relación a la jerarquía de las fuentes, de las que la costumbre resulta una fuente de gran importancia en el Derecho Informático y a generado Directivas sobre Contratación Electrónica y Modelos de Contratos como el de la UNCITRAL, un modelo realizado por Interamerican Bar Association , que han sido seguidos por las legislaciones nacionales, dada la importancia de la uniformización de criterios, no sólo en la legislación general, sino en cuanto a criterios prácticos y técnicos específicos en la aplicación de la tecnología, para permitir su efectivo funcionamiento a nivel mundial.

Al igual que sucede en el Derecho Internacional Privado, y como lo expresa el Profesor Juan Alberto Pardo[23] “los magistrados sólo pueden aplicar su ley nacional, pues de lo contrario violarían el poder jurisdiccional que les otorga el Estado; mientras el derecho extranjero puede ser adoptado únicamente cuando lo autoriza el foral. De esta forma la ley se convierte en la principal y una de las pocas fuentes independientes de nuestra disciplina, ya que otras, como los tratados extranjeros, la costumbre y los principios generales del derecho, necesitan la ratificación legal. En cuanto a la doctrina de los autores, ésta penetra en los países asesorando al legislador ya los magistrados.”

Como lo expresan los profesores Delpiazzo, Eirin y Montano [24] “Una de las cuestiones más impactantes...lo constituye el tema de los llamados “flujos de datos transfronteras” (FDT), nombre con el cual se designa habitualmente a los movimientos, a través de fronteras nacionales, de datos de lectura mecánica para su elaboración, almacenamiento o recuperación.” Agregan que “El constante incremento de las corrientes transfronterizas de daños ha suscitado una serie de problemas jurídicos entre los cuales ocupa un lugar preponderante el relativo al equilibrio que necesariamente debe existir entre las exigencias de la cooperación internacional y las Soberanías nacionales afectadas.”

En cuanto a las fuentes legislativas destacan estos autores las ya mencionadas y, en lo especial, de la actividad del Consejo Europeo, integrado por 21 Estados europeos occidentales, dos resoluciones aprobadas en 1973 y 1974 por el Comité de Ministros del Consejo, sobre protección de la Vida privada respecto de los Bancos electrónicos de Datos existentes tanto en el sector público como en el privado y la Convención para la protección de la vida privada en relación al procesamiento transfronterizo de datos, abierta a la firma el 28 de enero de 1981, que consta de 27 artículos, parte de los cuales confirman principios sobre protección mediante normas de Derecho Internacional obligatorias para las partes, otras que reglamentan la protección en caso de corrientes transfronterizas, y otras finalmente que regulan la defensa, por las entidades de un país, de sus derechos respecto a la información que acerca de ella se a computarizada en otro país.

Asimismo se refieren a las actividades realizadas por la Oficina Intergubernamental de Informática (IBI) de la que participan 36 Estados, las Recomendaciones de 1978, la primera Conferencia Mundial sobre políticas relativas a las corrientes transfronterizas de datos celebrada en Roma en junio de 1980, las actividades de la OCDE en ese sentido y la aprobación el 23 de setiembre de 1980, de un conjunto de Directrices relativas a protección de la vida privada y corrientes transfronterizas de datos de carácter personal.

En el Derecho interno, en algunos países la normativa referente al Derecho Informático, se ha comenzado a desarrollar en el ámbito del Derecho Administrativo , en muchos países de América Latina, siendo relevante la legislación al respecto (Argentina, Perú, Venezuela, Ecuador, Chile, Brasil, Uruguay, etc.), por lo que el proceso legislativo se ha comenzado a desarrollar desde el “e-govern” hacia el “e-commerce”.

Algunos ordenamientos como el español se refieren a las fuentes en forma directa y expresa (artículo primero del CCE: “Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”); el Código Civil argentino es otro ejemplo de remisión directa a la costumbre, el Código Civil, otros como el uruguayo en el que la remisión se da para los casos en que “la ley se remita a ella” en forma expresa, (art. ) Otros ordenamientos lo hacen en forma implícita.

Será necesario tener presente además la legislación sobre Derechos del Consumidor y Derecho de la Competencia sin perjuicio de otras ramas del Derecho como el Ambiental, en cada caso particular.

En cuanto al resto de las ramas del Derecho, las de Civil y Comercial, también éstas son Fuentes de Derecho en tanto se trate de actos o contratos civiles o comerciales que se realicen mediante la telemática o cuyo objeto sean bienes o servicios informáticos; el resto de las ramas del Derecho será aplicable en tanto se encuentre involucrado el objeto de la respectiva área de Derecho: si se trata de compraventa de aeronaves, deberemos recurrir al Derecho aeronáutico, a relaciones laborales al Derecho del Trabajo, por ejemplo.

La Jurisprudencia, como se expresó, constituye en Derecho Informático una Fuente de gran importancia, en los sistemas de “Common Law” por las propias características del mismo y aún para el sistema jurídico basado en el “Civil Law”, como Fuente material de posterior legislación.

En el Derecho uruguayo podemos citar varias sentencias referidas a protección de software, derechos autorales, protección de derecho a la intimidad, responsabilidad en materia de bases de datos, etc.

·Respecto a las Fuentes del Derecho Informático, y más específicamente con relación a la contratación electrónica, dada la escasez de legislación al respecto en la normativas nacionales, serán aplicables en ausencia de legislación, y por aplicación de las normas que permiten la apertura del sistema legal, en el orden que cada legislación nacional lo establezca en términos generales, como es el caso de nuestro artículo 16 del Código Civil[25] o en el orden que lo establezca el Derecho Internacional Privado de cada país, las normas consuetudinarias, la legislación internacional, u otras legislaciones. (Código Civil Argentino Código Civil español, Código Civil Chileno, Venezuela, Brasil, Perú, Ecuador.)

· Es necesario también, en relación a las fuentes, tener en cuenta, que entre las características del Derecho Informático, en especial, la de su transversalidad en relación a todas las ramas del Derecho por lo cual serán aplicables en la contratación informática, en particular en los contratos internacionales, a cuyo desarrollo favorece ampliamente la contratación informática, la normativa y los criterios del Derecho Internacional Privado o Público, la trascendencia que adquiere el tema dada la importancia que adquiere la Información en esta llamada “Sociedad de la Información”.

· Si bien el conocimiento siempre estuvo ligado al desarrollo socio-económico, lo que hoy se denomina “Brecha Digital” entre los países que pueden o no tener acceso a la Información, transforma las Bases de Datos y el conocimiento en el centro del poder.

· La extraterritorialidad que posibilita el medio telemático dificulta el efectivo ejercicio de los poderes de los Estados de Derecho, (ejecutivo, legislativo, judicial) que por definición se asientan en un territorio determinado. El peso real de la Normativa Internacional, como Fuente material del Derecho Informático, emergente en los distintos países, se asienta en esta situación de hecho.

· Jurídicamente, la orientación de conductas a que tiende este tipo de normativa carece del grado de coercibilidad que detentan las normas emanadas de cada Estado de Derecho, en razón del orden de jerarquía de las Fuentes del Derecho, establecido por las normas jurídicas aplicables vigentes. Tal situación se reconoce en los textos de la propia normativa internacional, y más expresamente, en la última Ley Modelo sobre Firma Electrónica de UNCITRAL.

Como corolario o cuestión emergente con relación a la importancia del estudio de las Fuentes del Derecho Informático, nos parece pertinente transcribir las expresiones vertidas por el Dr. Claudio Ossa[26] analizando uno de los tantos problemas prácticos y jurisprudenciales que se plantean, éste relativo a un caso referido a la posible aplicabilidad o no, de la Ley chilena de propiedad intelectual 17336 a la música bajada en un ciber café:

“ 12. Si consideramos que el tráfico de estos archivos facilita la distribución de datos en forma transfronteriza, ¿Cuál es el papel que le corresponde asumir a nuestros políticos y legisladores para resolver este tipo de tráfico ilícito?”

“13.- Al ser un punto altamente complejo de resolver para los Tribunales de Justicia ¿qué expectativas podríamos tener en cuanto a la efectividad de hacer cumplir dichas sentencias frente a las limitaciones territoriales que afectan a las resoluciones judiciales? “

“Creo que el tema da para mucho, pero ya es hora que hagamos el esfuerzo de sumergirnos en este mar de dudas y empecemos a dar un análisis que nos facilite la defensa de este tipo de asuntos ante nuestras realidades nacionales, cada vez más afectadas por la globalización.”

“A su vez creo que estas materias son altamente delicadas para nuestros gobiernos quienes tienen una gran oportunidad no sólo para hablar de cómo disminuir la "brecha digital", es el tiempo de adaptar nuestras legislaciones para responder adecuadamente a las expectativas de resguardo del denominado Capital Intelectual en sus diversas manifestaciones. No se trata sólo de proteger a las manifestaciones musicales, sino que a toda manifestación del ingenio creativo de nuestros ciudadanos para que el proceso de Globalización nos beneficie a todos y no sólo a unos pocos. En este sentido la adecuada implementación de los ADPIC y los Tratados Internet de la OMPI nos harán distinguir a quiénes se están dedicando sólo al discurso y quiénes a la acción concreta por cambiar las cosas.”

Altmark Daniel R y otros. Informática y Derecho. Vol. 1 a 7. Ed. Depalma. 1 985 en ad.

Altmark Daniel R y Bergel Salvador D Reflexiones sobre la naturaleza jurídica y el valor probatorio del documento electrónico. En RE. Colegio de Abogados de Córdoba N° 25. 1988 (Material aportado en curso Contratos Telemáticos on- line Ecomder 2001)

Brenna, Ramón G y Altmark Daniel Clases Curso Contratos Telemáticos on line Ecomder 2001

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OCDE Recomendación sobre políticas de criptografía 27.3.1997 www.olis.oecd.org

Rezzónico, Juan Carlos. Principios fundamentales de los contratos.Ed. Astrea 1999

[1] Batlle, Comentarios al Código Civil español, citado por Antonio Gordillo Cañas en Comentarios al Código Civil y compilaciones forales T I Vol 1° Editorial Revista de Derecho Privado 2ª. Ed. 1992. pag.47

[4] Barberis, Julio A. Formación del derecho internacional. Editorial Ábaco. Ed.1994 pag. 49 Aclara este autor que es necesario que se trate de sujetos con capacidad suficiente, dado que no todos los sujetos de derecho de gentes tienen tal capacidad poniendo como ejemplo los convenios celebrados por organizaciones internacionales no gubernamentales con los Estados o con organismos interguberamentales y entre ellos los que suscriben los órganos de la Cruz Roja Internacional entre sí o los celebrados por el Estado con las Iglesias evangélicas en Alemania.

[5] Hart, The Concept of Law, Oxford, 1961, p 121 y ss, y Carrió, Notas sobre derecho y lenguaje. B.Aires 1965, p.23 y ss y 37 y ss, citados ambos por Barberis.

[8] Galante Álvarez, Diego.Las Fuentes del Derecho Internacional Privado.Revista del Centro de Estudiantes de Derecho.vol. I 2ª época n°1 pág.37-47

[10] Las normas de jus cogens son inderogables por la voluntad de las partes de un Tratado, por oposición a las de jus dispositivum, que las partes pueden derogar o modificar por acuerdo, según Barberis. La razón sería que en las primeras se encuentran involucrados terceros que no son parte del Tratado y se verían afectados por éste, ya sea entre quienes practican la costumbre o se basan en esa práctica.

[11] También ellas surgen de diferentes disposiciones de la normativa que se viene gestando a nivel nacional; un ejemplo de ello es lanormativa que se viene gestando a nivel nacional; un ejemplo de ello es la Reglamentación de la Secretaría de la Función Pública al respecto en la República Argentina.

[12] Recopilación de Normas aplicables al Derecho Informático y a la Informática Jurídica. Ediciones de Asociación de Escribanos del Uruguay. 2001.pags. 74 y ss y 78 y ss

[13]Barberis recuerda dos recopilaciones célebres en la historia del Derecho: el Corpus juris de Justiniano y el Código Civil francés nacido de la Revolución y menciona cuatro Convenciones: la de 1958 sobre derecho del mar, las Convenciones de Viena sobre relaciones diplomáticas de 1961 y consultares de 1963 y la Convención sobre el Derecho de los Tratados de 1969, que reconocen su origen en los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas. (CNUDMI )

[17] Ley de Bases. Base 1ª apartado 1° final: “los principios generales del Derecho, sin perjuicio de su carácter informador de las demás fuentes, se aplicarán en defecto de normas legales y consuetudinarias.”

[18] El Estatuto del Comité consultivo de Juristas en 1920 se refiere a “principios generales reconocidos por las naciones civilizadas” según Barberis (pag.244) Cita un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en que ésta rechazó la tesis que interpretaba la “justa indemnización” no solo como reparatoria del daño causado a la víctima sino como sanción violatoria de una Convención por entender que si bien el aumento del monto de la pena tiene propósitos ejemplarizantes o disuasivos en el derecho angloamericano no es así ni es aplicable ese principio en el derecho internacional. En otros casos, como el principio del estoppel del derecho anglosajón, se le asimila al de venire contra factum proprium del derecho continental

[21] Barbé Pérez, Héctor Los principios generales del Derecho como fuente del Derecho Administrativo en el derecho positivo uruguayo. En Estudios jurídicos a la memoria de Juan José de Amézaga. Biblioteca de publicaciones oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República. Sección III XCIX. Montevideo. 1958. pág.38 y ss.

[24] Delpiazzo, Carlos Eirin, Alvaro y Montano Pedro. Introducción a la Informática Jurídica y al Derecho Informático” Ediciones Jurídicas Amalio Fernández, Montevideo. Uruguay. Capítulo VII. Extracto proporcionado en Ecomder. Curso de Contratos Informáticos. Año 2001.

[25] “Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda resolverse por las palabras, ni por el espíritu de la ley de la materia, se acudirá a los fundamentos de las leyes análogas y si todavía subsistiere la duda, se ocurrirá a los principios generales de derecho y a las doctrinas más recibidas, consideradas las circunstancias del caso.”