No. 050 - Septiembre del 2002

La Pretendida Autonomía del Derecho Informático

Por Juan Carlos Ríofrio Martínez-Villalba,

1.  El objeto material y el objeto formal del Derecho Informático (DI).

Como es conocido, toda ciencia para ser tal debe tener un objeto material, que es la cosa que se estudia (res) y un objeto formal, que es el punto de vista desde el cuál se estudia esa cosa. Así, el hombre (objeto material de muchas ciencias) puede ser estudiado desde diversos puntos de vista (objetos formales): podemos atender específicamente a la forma en que realiza sus procesos intelectuales y emocionales, entonces tendremos la psicología; quizá solo nos centremos en los órganos que lo componen, entonces nos hallaremos ante la anatomía; o puede ser también que solo nos interese conocer de sus dientes, entonces aparecerá esa ciencia que nos ha aliviado de tantos dolores y que conocemos como la odontología.

Tanto el derecho, como la informática, puede ser objeto formal y objeto material uno de otro. Cuando el “derecho” es la materia estudiada por la “informática”, entonces tenemos la “informática jurídica”, ciencia que está permitiendo un vasto desarrollo de la eficiencia estatal, agilizando, optimizando y simplificando las labores judiciales, legislativas y ejecutivas. El futuro de la informática jurídica es muy prometedor. A manera de ejemplo citaré a los hoy ya comunes software legales, útiles para localizar normas, jurisprudencia y doctrina; existen técnicos que trabajan para que en el futuro estos programas sean capaces de ubicar automáticamente cualquier incongruencia constitucional o legal de, por ejemplo, un proyecto de reglamento.[1] Las ventajas de inmediación y comunicación que nos facilita la informática han sido ampliamente aprovechadas en los países del primer mundo, quienes aspiran permitir, en un plazo no muy lejano, que sus ciudadanos realicen cualquier tramite legal, como ­gestionar permisos, presentar pruebas, balances, declaraciones de impuestos... obtener certificados de propiedad, mercantiles, sanitarios... todo, todo desde un cómodo asiento de su casa o, si se prefiere, desde la cálida arena de la playa, mientras se asolean, a través de su portátil conectada a la red sin cable alguno. Ya hoy vemos en internet trastocadas las antiguas estructuras judiciales, donde van ganando terreno, con una agresividad que espanta, medios alternativos de justicia como el arbitraje on-line. ¡Y eso que nos hallamos en los albores de la era cibernética!

Decíamos que tanto el derecho, como la informática, pueden ser objeto formal y objeto material, uno de otro. Cuando el “derecho” no es la materia estudiada, sino el punto de vista desde el cual se estudia la “informática”, entonces tenemos el “derecho informático”. Aquí la “informática” ha perdido su calidad de ciencia y pasa a ser la res, la cosa estudiada. El derecho no es más que el punto de vista desde el cual se estudia esa res informática.

Todo esto bien, pero ¿qué es la informática? ¿cuál es ese objeto que estudia el derecho?

2.      La res informática.

La palabra “informática” tiene un significado cada vez más tangible, más cercano para el hombre contemporáneo, lo que no significa que sea más preciso. Evoca en nuestra memoria múltiples imágenes de computadoras, redes, antenas, correos electrónicos, programas de software, algunos sites, etc. Por otro lado, no aparecen ciertos medios de comunicación como lo son un televisor, una radio, la prensa escrita... ¿o sí? Quizá comencemos a dudar cuando nos preguntamos si los impuestos forman parte del DI. ¿Y las normas de la publicidad, también son DI? ¿y el derecho a la intimidad?

Es aquí donde la filología nos lanza una primera boya que nos permite mantenernos a flote. La palabra española “informática” deriva del vocablo francés “informatique”, que a su vez es un compuesto contracto de “informacion” y “automatique”. La informática alude directamente al tratamiento automático de la información. En este orden de ideas, el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española de 1984 definía la voz “informática” como el “conjunto de conocimientos científicos y técnicas que hacen posible el tratamiento automático de la información por medio de calculadoras electrónicas.”[2] Actualmente, con el avance de la técnica, ha sido preciso cambiar las palabras “calculadoras electrónicas” por “ordenadores”, pero de resto la definición es se ha mantenido intacta.[3]

Citemos otras definiciones que nos pueden ayudar a asimilar mejor el campo propio del DI:

·        “Informática es la ciencia del tratamiento sistemático y eficaz, realzado especialmente mediante máquinas automatizadas, de la información, contemplada como vehículo del saber humano y de la comunicación de los ámbitos técnico, económico y social” (Documento IBI).[4]

·        “La disciplina que estudia el fenómeno de la información, y la elaboración, trasmisión y utilización de la información principalmente, aunque no necesariamente, con la ayuda de ordenadores y sistemas de telecomunicación como instrumentos” (Altmark).[5]

·        “Informática es la aplicación racional y sistemática de la información para el desarrollo económico, social y político” (Altmark).[6]

·        “La ciencia del tratamiento lógico y automático de la información” (Delpiazzo y Montano).[7]

·        “Son los aspectos de la ciencia y la tecnología específicamente aplicables al tratamiento de la información y, en particular, al tratamiento automático de datos” (Centre de Recherches Informatiques et Droit des Facultés Universitaires de Namur).[8]

De las definiciones dadas, todas, incluso la etimológica, contienen dos elementos: “información” y “tratamiento automático”. Cuando Altmark habla de “aplicación racional y sistemática” de la información, no hace sino hablar en otros términos de su “tratamiento automático”. Solo varían, accidentalmente, en que unas incluyen el fin de la ciencia (“el desarrollo económico, social y político”) y otras no. No vemos útil añadir tal fin a la definición, por cuanto en general toda ciencia contribuye al desarrollo económico y social del hombre.

3.      Naturaleza y autonomía del DI.

¿De qué hablamos cuando mencionamos las palabras “derecho informático”? ¿Es un derecho subjetivo u objetivo al que nos referimos? No parece tratarse de un derecho subjetivo por cuanto no lo podemos aplicar a persona alguna (como el derecho a la información, derecho que cada hombre tiene de estar informado); nadie tiene un derecho a estar “informatizado”, ni a tratar automatizadamente la información.

La denominación “derecho informático” mas bien se encasilla dentro de una conceptualización objetiva y sugiere un conjunto de normas, preceptos y principios que hace giran en torno a esa res informática. De la delimitación de estar res informática tratada en el acápite anterior dependerá, fundamentalmente, la correcta delimitación de nuestra materia.

Como dijimos, la res informática constituye el objeto material de nuestra ciencia. El objeto formal, el punto de vista bajo el que se estudiará la res informática será el del derecho. Estas dos frases suenan bien y son correctas, pero ayudan poco a delimitar nuestro derecho, pues alrededor de esa res informática observamos que existen normas y principios propios de otras ramas del derecho: sobre cada programa hay un derecho de propiedad intelectual, cada negocio realizado a través de esa res informática se rige bajo la ley mercantil, hay obligaciones tributarias que satisfacer, cada noticia debe ceñirse a unas determinadas normas específicas de la información, se hallan tipificadas una gran cantidad de conductas en la legislación penal... Y lo peor de todo es que si quitamos lo mercantil, lo tributario, lo informativo, lo penal, lo contractual y todo lo que se halle dentro de otra rama del derecho distinta al DI, ¿qué nos quedará? En una palabra: nada.

Consecuentemente, no vemos al DI como una ciencia autónoma.

4.      Encuadramiento general del DI.

Existe una rama del derecho cuyo objeto material es la información. Al respecto, Desantes precisa cuál es el objeto de esa ciencia: “en uno de sus sentidos, el vocablo información significa poner en forma la realidad para poderla difundir por los medios de comunicación social. En otro, es el resultado de esa puesta en forma. La actuación informativa convierta la realidad en mensaje. En este sentido, mensaje equivale a información, si tomamos esta palabra como comprensiva de todo tipo de mensajes (…)”[9]. El estudio de esta parte del Derecho remonta sus orígenes al siglo XVI, cuando Calos V dictó el Edicto de Worms que fue la primera medida estatal sobre el periodismo, disposición que en 1524 fue ampliada contra libelos y grabados deshonestos; pero recién en los últimos años del siglo XX fue sistematizado como ciencia. Es la ciencia que hoy en día conocemos pacíficamente como Derecho de la Información (DDLI).

Nos referimos al DDLI entendido dentro de la nueva concepción dada por Desantes y sus seguidores,[10] quienes hacen un interesante estudio sistemático de esta rama del Derecho, englobando diferentes aspectos que, aún perteneciendo a esa ciencia, suelen estudiarse por separado: derecho a la información, propiedad intelectual, derecho a la educación, derecho de prensa, entre otros.[11] Esta línea de pensamiento excluye otras que estrechan el campo real del DDLI.

Al estudiar el DI exclusivamente un campo específico de ese gran mundo que es la información (al DI solo le interesa tratamiento automatizado de la información), inferimos pues el primer postulado fundamental de esta rama del Derecho: que el DI es parte de del DDLI y guarda con él una relación género-especie, en donde el DDLI es el género, y el DI es la especie.

Incluso apoya a esta tesis el hecho de que en esta era en la que el mundo vio nacer la res informática, la palabra “informática” ha derivado filológicamente de la palabra “información”.

5.      Definición de DI.

Por lo expresado, definimos al DI como aquella parte del DDLI que regula el tratamiento automatizado de la información. Una segunda definición la obtenemos combinando el objeto material de la ciencia, con el formal, de lo  resulta que el DI es aquel conjunto de normas, principios e instituciones que regulan el tratamiento automatizado de la información.

Ambas definiciones concuerdan plenamente con otras como la de Altmark, quien estima que “el derecho informático es el conjunto de normas, principios e instituciones que regulan las relaciones jurídicas emergentes de la actividad informática”.[12]

Ciertamente las definiciones transcritas no engloban todos los aspectos sobre los que trata nuestra Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos (LCE), pero tampoco se concluye de lo anterior que el DI sea hermético, sin incidencias en otros ámbitos del derecho como el tributario, mercantil, procesal. De hecho, resulta impensable una sola rama del derecho pueda estar radicalmente desvinculada de las demás, pues todas necesariamente deben confluir en los principios generales del derecho para ser, justamente, parte del derecho.

Así como dentro del derecho civil el estudio de los daños, las obligaciones y los contratos adquiere cierto grado de independencia y se los procura estudiar separadamente para fines didácticos, de igual manera el DI no tiene autonomía propia, sino dentro del DDLI. Recoge y reformula los principios del DDLI, eso sí, con matices nuevos y nuevos alcances, los que en modo alguno se contraponen a la ciencia de la que forma parte, sino que la reafirma y corrobora.

También cabe otra acepción más académica de ambas ciencias. Desantes define al DDLI como aquella “ciencia jurídica universal y general que, acotando los fenómenos informativos les confiere una específica perspectiva jurídica capaz de ordenar la actividad informativa, las situaciones y relaciones jurídico-informativas y sus diversos elementos, al servicio del derecho a la información”[13]. Consecuentemente, nosotros podemos definir al DI como “aquella ciencia que estudia el tratamiento automatizado de la información desde una perspectiva jurídica, capaz de ordenar la actividad, situaciones y relaciones jurídico-informáticas emergentes, al servicio del derecho a la información.”

6.      La Doctrina del DDLI.

Como decíamos, el DDLI remonta sus orígenes al siglo XVI, época en la que aparecieron en Europa normas sobre la censura y la instauración obligatoria del pie de imprenta. A lo largo de los siglos estas normas fueron evolucionando, tratándose siempre dispersamente en numerosos cuerpos legales. Únicamente en 1948 se logra unificar coherentemente todas las disposiciones que hasta entonces habían permanecido dispersas en el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Por eso Desantes señala que “la formulación del Derecho de la Información responde a un precipitado histórico catalizado por el mencionado derecho.”[14]

El primer libro publicado bajo el título Derecho de la Información se remonta tan solo al año 1951. Fue editado por la UNESCO y sus autores han sido Ferinand Terrou y Solal, lo que dice mucho de la juventud de esta ciencia.

Son diversas las circunstancias que han precipitado el desarrollo de esta ciencia. Primero, hacía una madurez doctrinal en las concepciones del derecho natural, al cual pertenece el DDLI, que en un principio se había malentendido como un simple derecho de instintos.[15] Adicionalmente, el devenir histórico y la aparición de los nuevos medios de comunicación como la imprenta, el telégrafo, el teléfono… en conjunción con la instauración del Estado de Derecho, hizo necesario que las autoridades entraran a regular todo el ámbito informativo, en donde no escaseaban los abusos. Así fue emergiendo una riquísima legislación en los diferentes países y regiones, acorde a sus propias tradiciones y ordenamientos jurídicos.

Hoy en día se reconoce pacíficamente la existencia de esta ciencia, y se la estudia en numerosas universidades. Son ya abundantes los trabajos que podríamos citar sobre el tema, entre los que destacan los de Blin, Chavanne, Drago, Löffler y Beneyto. Uno de los primeros esfuerzos serios por sistematizar el estudio del DDLI fue el realizado por Desantes en las aulas universitarias, doctrina que fue recogida por sus alumnos y terminó plasmándose en diversas obras.

Resulta de gran importancia encuadrar al DI dentro de gran marco del DDLI para comprenderlo en toda su profundidad, Solo así podremos ver y admirar cómo todos los principios e instituciones del DDLI viven y revitalizan la hermosa ciencia del DI, que actualmente se estudia de forma separada.

[11] A veces el grado de profundización que ha logrado una ciencia, trae como consecuencia una cierta independencia en el estudio de los diferentes aspectos que engloba la misma. El más vivo ejemplo es el del derecho civil: conforme se ha ido ahondado en su estudio, han ido adquiriendo autonomía propia el derecho de las obligaciones, el derecho de los contratos, el derecho de daños, etc. En el campo de la información más bien ha sufrido un proceso inverso: las diferentes ramas han comenzado estudiándose por separado, y hoy se tiende a unificarlas.