No. 049 - Agosto del 2002

Comentários a Jurisprudência- Acórdão sobre Interceptação lícita de e-mail

Por Mario Antonio Lobato de Paiva,

A Revolução ocorrida no mundo cibernético tem refletido de maneira decisiva em todas as relações interpessoais de maneira tal que o indivíduo que não esteja apto a manusear os instrumentos tecnológicos a disposição seja expurgado de determinado locus social.

Assim acontece com o trabalhador que hoje em dia não possui conhecimentos básicos de informática ou o empregador que resista em investir na empresa em equipamentos eletrônicos que permitam uma maior facilidade e menor custo na aquisição e vendas de seus bens ou serviços.

Portanto somos praticamente obrigados a aceitar a invasão da tecnologia para que tenhamos espaço no mercado de trabalho, na evolução e competitividade da empresa dentre outros fatores.

Porém das facilidades proporcionadas pela informática também podem advir dificuldades que causem lesões ao direito dos envolvidos. Esses acontecimentos são visíveis nas relações de emprego onde muitas vezes os instrumentos colocados a disposição do empregado para reduzir os custos e facilitar o trabalho na empresa são utilizados de forma indevida ou particular ensejando uma ou algumas figuras legais que permitem a dissolução do contrato de emprego.

Do outro lado temos o empregador que se vê impedido de fiscalizar e monitorar procedimentos que agridem a contratualidade e boa-fé da relação perpetrados pelo empregado em virtude da interpretação e aplicação errônea de institutos tradicionais que não refletem e condizem com a realidade vivida causando um ampliamento das conseqüências negativas.

Em virtude disso nos propusemos a comentar as decisões que envolvam questões relacionadas com o direito e a informática com vistas a colocar nosso posicionamento sobre o assunto e contribuir de alguma forma no aprimoramento dos debates e evolução das questões analisadas.

II- Comentário a sentença de primeiro grau

O litígio teve início com uma reclamação trabalhista ajuizada por funcionário de banco que requereu dentre outras parcelas o direito as verbas resilitórias em virtude da dispensa que considerava imotivada sendo distribuída para a 13^º Vara Trabalhista de Brasília. No momento a reclamada alegou ter rompido o contrato em virtude do reclamante ter enviado através do e-mail fornecido pela empresa fotos pornográficas.

O ilustre julgador de 1^º grau após citar a doutrina, legislação e a jurisprudência da Corte constitucional concluiu que a prova pretendida pelo reclamado, a fim de provar a justa causa alegada, não pode ser admitida em juízo em razão da flagrante ilegalidade, já que violada a correspondência do autor.

Segundo descreve na sentença o contra-argumento da Reclamada é de que a conta de e-mail por ela fornecida ao reclamante foi na condição de que sua utilização se desse exclusivamente para tratar de assuntos e matérias afetas ao serviço, o que não teria observado o autor ao enviar correspondência eletrônica (e-mail) remetendo as noticiadas fotos.

Concluiu assim o magistrado trabalhista que “ainda que, se nos autos possa haver prova de que a conta de e-mail tenha sido distribuída ao autor com essa restrição/condição, tal circunstância, de modo algum, autorizaria o reclamado a, quebrando o sigilo da correspondência, ter acesso ao teor do e-mail sem a anuência do autor, ou de algum dos integrantes da cadeia”.

Depois de prolatada a decisão consideramos a mesma temerável pois daria carta branca ao empregado que escudado no sigilo de correspondência assegurado na Constituição poderia utilizar-se do e-mail para quaisquer fins pois o empregador não teria o direito de filtrá-lo para investigação e correta aplicação dos bens utilizados para a produção. Referida conclusão não solucionou de maneira eficaz o problema trazendo a nosso sentir maior insegurança nas relações trabalhistas. Lembramos ainda que o direito ao sigilo de correspondência, é igual aos demais direitos não sendo absoluto e podendo ceder ante os interesses constitucionalmente relevantes, sempre que seja necessário para lograr um fim legítimo, proporcionando o respeito ao conteúdo essencial do direito.

Não devemos, vale lembrar, permitir que o advento das novas tecnologias provoque o desaparecimento de algumas características, implicações ou abrangências do direito ao sigilo das correspondência dos empregados na empresa uma vez que as mesmas são cada vez mais freqüentes e essenciais para o intercâmbio de informação. Não possuímos, ainda premissas legais sobre o assunto no direito atual que viabilizem uma correta aplicação do direito pois o mais correto seria uma reestruturação desse direito adequando-o as novas tecnologias da informação para que não permitam decisões radicais que pendam apenas em benéfico de uma das partes.

Acreditamos que não há como não vulnerar os direitos constitucionalmente protegidos, devendo no entanto o empregador, optar, sensata e ponderadamente, por políticas adequadas de controle da atividade que favoreçam um ambiente de trabalho relaxado e confiável que proporcione autonomia e intimidade, evitando o receio, a pressão e o mal-estar dos trabalhadores por meio de condutas excessivas derivadas do poder empresarial.

Entendemos que o empregador poderá exercer o controle tecnológico sobre seus trabalhadores, desde que conte com indícios suficientes de que esteja havendo desvio na utilização dos meios de produção e atendendo a estritos critérios de idoneidade, necessidade e proporcionalidade, a utilização de medidas de vigilância e controle que sirvam aos fins a que se pretendam causando o menor impacto possível sobre a intimidade e a dignidade do trabalhador mas não vetando esse controle em todos os casos.

No exterior podemos verificar um significativo avanço em matéria de monitoramento do e-mail pelo empregador apesar da escassa jurisprudência as decisões das cortes inferiores tem sido no sentido de permitir e legitimar o empregador, em determinadas circunstâncias, acessar, supervisionar e controlar o e-mail dos trabalhadores na empresa, apesar dos primeiros pronunciamentos do Tribunal Supremo Espanhol equiparar o correio eletrônico a carta que faz com que só mediante um auto devidamente motivado de um juiz possa autorizar o acesso ao conteúdo do correio eletrônico, ensina Villahermosa (1)

Tal monitoramento deve seguir uma espécie de caminho que leve ao conhecimento do conteúdo do e-mail em último caso e desde que existam suficientes indícios de conduta ilegítima por parte do empregado. Nosso entendimento vai de encontro com o de Villahermosa quando diz que uma coisa é o controle do “assunto” ou “destinatário” da mensagem e outra coisa bem diferente é acessar indiscriminadamente o conteúdo das mensagens salientes ou estranhas. O acesso ao conteúdo deve ser restrito e conhecido somente quando conduza irremediavelmente a um possível ato ilícito ou que enseje uma das modalidades de justa causa prevista na CLT. Aconselhamos sempre que seja evitado o conhecimento do conteúdo do correio eletrônico recorrendo-se primeiramente para a certificação da falta grave através das verificação do “subject” ou o “destinatário” do mesmo, para que mediante suspeitas seja adentrado no seu conteúdo para a comprovação dos indícios sugeridos.

Não podemos, principalmente em matéria jurídica dar soluções as questões virtuais de forma radical, concordamos com o autor espanhol quando assevera que o segredo das comunicações não deve ser tratado e aplicado da mesma forma com o correio eletrônico na esfera trabalhista. Não podemos dizer que o trabalhador possa utilizar indiscriminadamente o e-mail para fins pessoais (salvo o que diz respeito a teoria do usos social do e-mail), porém tampouco o empresário pode proibir radicalmente seu uso. O mais aconselhável é que seja estabelecido um espécie de “Código de Conduta” para a utilização do e-mail no ambiente de trabalho com instruções claras, regras de uso do e-mail, consultas com os sindicatos dos trabalhadores, etc...

Por fim queremos deixar claro que muitas especificidades devem ser analisadas na hora de uma decisão judicial e que o monitoramento por parte do empregador é legítimo desde que perpetrado de conformidade com as explicações aqui demonstradas.

III- Comentários ao Acórdão proferido pela 3^º Turma do TRT do Distrito Federal

Seguindo os regulares trâmites do processo trabalhista a sentença de 1^º grau sofreu recurso para a instância superior onde foi discutida a questão referente a obtenção lícita ou não da prova bem como a configuração ou não da falta grave nos atos praticados pelo reclamante.

Entendeu a juíza do Tribunal de conformidade com o recurso interposto pela reclamada-recorrente baseando-se no princípio da proporcionalidade que:

“A aplicação do princípio da proporcionalidade tem o objetivo de impedir que através do dogma ao respeito de determinadas garantias, sejam violados outros direitos, senão maiores, de igual importância, ou que, igualmente, precisam ser preservados, no caso dos presentes autos, a própria reputação da reclamada, que poderia ter a sua imagem abalada.

A referida teoria, portanto, tem por objetivo sopesar os interesses e valores em discussão, quando da consideração da prova obtida através de meio ilícito, de forma que seja possível a verificação da relação custo-benefício da medida, através da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos.

A proteção à individualidade, à liberdade, à personalidade ou à privacidade, apesar de ser essencial no respeito ao Estado de Direito, não pode ser absoluta, de forma a resultar no desrespeito a outras garantias de igual relevância. Tal fato resulta na necessidade de que haja a ponderação do que gerará maior prejuízo ao cidadão, se é a admissibilidade ou não da prova ilicitamente obtida.”

Atenta de forma correta a juíza que o e-mail é uma ferramenta de trabalho colocada a disposição do empregado no trabalho portanto o empregador poderá monitorá-lo desde que haja indícios de ma utilização. Veja:

“Entendo que, sendo a reclamada detentora do provedor, cabe a ela o direito de rastrear ou não os computadores da sua empresa, mormente quando são fornecidos aos empregados para o trabalho. A partir do momento que surge uma dúvida de uso indevido dos e-mail, por um certo grupo, só se poderá tirar esta dúvida através do rastreamento do seu provedor.

A empresa poderia rastrear todos os endereços eletrônicos, porque não haveria qualquer intimidade a ser preservada, posto que o e-mail não poderia ser utilizado para fins particulares.”

Assevera ainda a responsabilidade da empresa pois o empregado utiliza em seu nome e-mail para praticar ato de improbidade que poderão ser atribuídos a empresas já que o empregado age em nome dela. Assim se posiciona no Acórdão:

“Quando o empregado comete um ato de improbidade ou mesmo um delito utilizando-se do e-mail da empresa, esta, em regra, responde solidariamente por tal ato. Sob este prisma, podemos então constatar o quão grave e delicada é esta questão, que demanda a apreciação jurídica dos profissionais do Direito. Enquadrando tal situação à Consolidação das Leis do Trabalho, verifica-se que tal conduta é absolutamente imprópria, podendo configurar justa causa para a rescisão contratual, dependendo do caso e da gravidade do ato praticado.

Quanto a falta grave a juíza posicionou-se no sentido de que o envio de fotos pornográficas pelo empregado configurou a tipificação legal intitulada mau procedimento que permite o rompimento do vínculo empregatício por parte do empregador sem ônus através da dispensa chamada sem justa causa.

É curioso que já nos idos de 1968 acontecimentos semelhantes a este já ocorriam porém com instrumentos diferentes pois aquela época a informática era incipiente nos estabelecimentos. Segundo descreve Antônio Lamarca(2) a época que um empregado introduziu sorrateiramente uma revista pornográfica (de circulação proibida) numa seção onde trabalhavam menores de ambos os sexos daí esta ato único gerou o despedimento pela figura do mau procedimento.

Segundo Cesarino Júnior o mau procedimento vem a ser “a atuação desenfreada, desordenada, fora dos moldes normais” (3)

A nosso ver a juíza enquadrou de forma correta no que concerne ao ato praticado pelo reclamante pois o envio das fotos mencionadas deve ser considerado como um mau procedimento do mesmo no desempenho de suas funções de acordo com a maioria dos doutrinadores e a jurisprudência que considera esta figura como um desvio de conduta ligado a prática sexual ou sua divulgação de maneira direta ou indireta.

Além disso outras figuras colacionadas no artigo 482 da CLT podem ser enquadrados a título de exemplo, (pois quase todas as faltas graves podem ser praticadas pela via eletrônica além é claro de outras que nem possuem previsão legal trabalhista) nas condutas de empregado que utiliza-se do e-mail para fins diversos.

A primeira delas é a desídia que é segundo Russomano “a negligência, a imprudência, a má vontade, o descaso revelados pelo trabalhador na execução de tarefas que lhe são confiadas. É aquele que brinca em serviço desviando a atenção do trabalho”(4)

Na hipótese do Acórdão se o empregado habitualmente envia arquivos por e-mail durante o expediente certamente estará dependendo da proporção, praticando esta falta grave pois enseja uma queda em sua produção ou qualidade dos serviços prestados pela perda de tempo desperdiçado em outras atividades diversas das quais foi contratado.

Outra figura que pode ser ensejada é a da indisciplina pois segundo Russomano(5) “o trabalhador quando contratado, celebra pacto que, via de regra, é do tipo dos contratos de adesão. Nele ficam implícitas todas as cláusulas disciplinares mencionadas no regulamento interno da empresa. O regulamento dita, portanto, genericamente, regras que pautarão o modo de agir de todos os empregados dentro do estabelecimento, disciplinando a conduta dos mesmos. Logo qualquer violação do regulamento é ato que quebra norma disciplinar da empresa, por outras palavras ato de indisciplina.”

Portanto o ato do empregado em utilizar-se dos meios eletrônicos dispostos como ferramenta de trabalho para outros fins enseja o cometimento desta falta grave principalmente quando houver regulamento de empresa regulando o manuseio.

No entanto deixamos claro que o empregado não pode permanecer em seu trabalho isolado do mundo por isso defendemos o uso social do e-mail abaixo abordado.

IV- O uso social do e-mail

Não temos mais como fechar os olhos para a tecnologia e muito menos continuarmos a traçar soluções assemelhadas as anteriores. Hoje o contrato de trabalho possui inúmeras modificações que precisam ser acompanhada por nós.

Estamos diante de modificações nunca antes previstas e que precisam ser assimiladas pelos empregados e empregadores. Limites de horas passaram a ser relegados e foram substituídos pela produtividade. Criatividade é a palavra de ordem para que o empregado se mantenha no trabalho.

Ou seja valores totalmente diferentes foram sendo solidificados e colocados em seus devidos graus de importância. Por isso não há mais lugar no mundo moderno para idéias retrógradas, bem como o estatismo desses pensamentos.

Portanto uma empresa para se desenvolver no mercado deve ser flexível e ter a visão de que outros tipos de produção podem ser benéficas para a desenvoltura da empresa.

Assim utilizamos como exemplo o chamado uso social do e-mail. Não há porque o empregador não permitir esta prática pois dela podem advir benefício para empresa, pois tal prática desde que não abusiva e desde que não traga prejuízo para a empresa ou queda na produtividade permite uma maior liberdade para o empregado realizar suas atividades sem que esteja com o medo constante de ser demitido pela simples utilização nos moldes que dissemos do e-mail.

Por isso entendemos que o empregado que possui este liberdade limitada de uso do e-mail tem mais estímulo para desenvolver sua função e quem sabe até criar idéias através de seu manuseio dos instrumentos tecnológicos a sua disposição, criando um ambiente mais agradável de trabalho.

O usos social do e-mail é uma teoria nova que deve ser melhor desenvolvidas através de mesas redondas compostas por representantes de empregados e empregadores para lograrem um consenso.

V-Conclusão: Processo de adaptação

Assim a empresa moderna que almeje que o empregado não seja um simples robô cumpridor de ordens e limitado ao poder diretivo do empregador deve permitir o uso social do e-mail como uma forma de estímulo a produtividade e ao bem estar necessário em um ambiente de trabalho

Em matéria de relações trabalhistas temos passado por grandes mudanças. Essas transformações estão dentro de um âmbito mais amplo: O direito na internet. Estamos assistindo ao nascimento do Direito das novas tecnologias. Uma espécie de ciência autonôma do direito que atinge e influi em todos os ramos do Direito.

Estamos em um impasse objetivo, uma vez que os protagonistas das relações laborais, tantos sindicatos como empresários, estão acostumados a um sistema de organização de trabalho próprio do fordismo, da grande empresa, do trabalho em cadeia, o que não corresponde mais ao modelo hoje visto em uma empresa moderna e competitiva..

A revolução tecnológica tem sido tão avassaladora tem transformado completamente o cenário da organização do trabalho. Agora a indústria flexibiliza os turnos de trabalho, descentraliza a empresa operando através de sujeitos infinitamente mais pequenos e dispersos no território.

Estamos vivenciando um dilema pois nosso especialistas e legisladores estão arraigados a velhos institutos tradicionais e os sindicatos amarrados a peias retrógradas e limitados em seu poderio são inibidos a praticar mudança e inserir cláusulas em convenções estatuindo o modus operandi das maquinas eletrônicas. Seria portanto, impraticável, nesse atualmente, a reprodução da atividade sindical feita nas grandes empresas, aonde todos trabalhavam nos moldes de grandes cadeias, em concentrações massissas de trabalhadores.

Possuímos um ordenamento jurídico inapto a conjuntura tecnológica e econômica. Tal situação traz uma série de malefícios para o contrato de emprego e as relações de trabalho como um todo pois sem esta adaptação a realidade tecnológica e a organização do trabalho, estamos contribuindo para o retrocesso da economia a medida em que criamos desestímulos legais para a implantação da tecnologia por gerar conflitos de difícil solução.

Para não sermos ameaçados com a extinção ou lesão de direitos fundamentais por exemplo devemos nos posicionar claramente com os fatos advindos do caso concreto estabelecendo diretrizes gerais que não beneficiem apenas umas das partes. Por isso somos favoráveis a interpretações e decisões baseadas no equilíbrio de direitos que permitam resguardar o direito do empregador de dirigir a empresa tendo acesso de forma razoável ao e-mail’s dispostos e a liberdade de comunicação do empregado através do uso social do e-mail.

Cabe por fim cabe a nós alertar a todos que passamos por uma revolução cibernética que atinge em cheio as relações trabalho e que portanto devem ser estudadas e solucionados os conflitos provenientes dessas transformações munindo os atores sociais de arcabouços jurídicos e legais aptos para lidar com esses tipos de relações com vistas a criar um equilíbrio social entre os empregadores e empregados no trato das questões envolvendo as relações entre o direito do trabalho e a informática.

VI- Anexo (6)

Segue em anexo sentença de magistrado trabalhista da 13^O. Vara do Trabalho do Distrito Federal sobre a utilização do e-mail como prova obtida por meio ilícito

Autor : Omitido

Advogado: Dr. José Oliveira Neto

RECLAMADO: Omitido

Advogado: Dr. Leonardo Santana Caldas

Processo n: 13.000613/2000

Juiz: José Leone Cordeiro Leite

Vistos, etc.

Reclamante, com qualificação feita na inicial, ajuizou a presente Ação Trabalhista em que contende com reclamado., alegando admissão e dispensa imotivada nas datas apontadas na exordial. Diz que manteve com o Reclamado contrato de emprego; que não recebeu as verbas rescisórias de direito; que trabalhava em regime de sobrejornada; que não foi integralmente remunerado pelas horas extraordinárias; que recebia ajuda alimentação;  que não recebeu aviso prévio, férias, 131 salário, etc. Pede aviso prévio; horas extraordinárias, com dedução dos valores recebidos e com integração e reflexos nas parcelas que aponta; férias; adicional de férias; décimo terceiro salário; FGTS do período trabalhado para o Reclamado; multa de 40%; multa do art. 477, CLT; dobra do art. 467, CLT, etc.

Em contestação a reclamada., através de procurador regularmente constituído, diz que não houve trabalho em sobrejornada além daquele anotado nos registros de freqüência; que as parcelas pleiteadas e acaso devidas ao Autor foram devidamente pagas; suscita fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do Autor; afirma que o Autor foi demitido por justa causa, por ter utilizado indevidamente de correio eletrônico (e-mail) e distribuído através dele fotos pornográficas; que é descabido o aviso prévio; que não deu causa à mora por ocasião do pagamento das verbas rescisórias; que não correspondem à verdade  as alegações apresentadas na inicial; que os documentos juntados comprovam o pagamento total  dos pedidos formulados pela peça de ingresso a que o Autor fazia jus;  requer  a  produção de todos os tipos de provas  admitidas em direito, contesta demais pedidos e pede improcedência da ação.

Juntaram‑se documentos.

Em réplica o reclamante refuta os termos da contestação, reporta-se  aos termos e aos pedidos da inicial, consignando não corresponder à verdade dos fatos as alegações apresentadas pela defesa, conforme regular e oportuna instrução, afirmando ainda que os documentos então juntados pelo  Reclamado  não comprovam o pagamento integral das parcelas pleiteadas nesta ação, tendo ele impugnado parte dos documentos  juntados pelo Reclamado, por não expressarem eles a veracidade dos fatos sobre os quais se baseiam os pleitos formulados na inicial, ocasião em que reiterou  todos os pedidos, argumentos e alegações, de fato e de direito, constantes na petição inicial; diz ainda que a contestação oferecida pelo Reclamado em nada modifica a sua pretensão; que na verdade foi ele lesado em seus direitos, etc. A final ratificou o Autor o pedido de procedência da ação.

Depoimento das partes e oitiva de testemunhas às f. 117, 252, 296-297, 317-318 e 351-354. Sem mais provas, instrução encerrada. Razões finais apresentadas em forma de memorial, pleitos reiterados (f. 386-388 e 390-401). Prejudicadas as propostas conciliatórias.

É o relatório.

DECIDE‑SE:

A Constituição Federal assegura a inviolabilidade do sigilo da correspondência. (art. 51, XII)

A inviolabilidade da correspondência tutelada constitucionalmente é absoluta, pois a única exceção feita pelo próprio dispositivo constitucional é atinente  à comunicações telefônicas, quando, por ordem judicial, se destinarem à investigação criminal ou instrução processual penal.

No mesmo sentido LUIS GUSTAVO GRANDINETTI CASTANHO DE CARVALHO:

"Com relação à inviolabilidade de correspondência, de comunicações telegráficas, de dados e telefônicas (inciso XII do mesmo art. 51) C que vão remontar à prova ilícita, também C a Constituição permite uma única exceção: a interceptação de comunicações telefônicas desde que exista prévia autorização judicial. São, portanto, dois os requisitos para tornar lícita a interceptação: ordem judicial e existência de investigação ou processo penal. Conclui-se, assim, estar, afastada a possibilidade de interceptação preventiva, pois é indispensável a prévia existência de investigação policial ou o processo penal, que só ocorre após o fato criminoso.

A exceção permite apenas a interceptação telefônica. Portanto, seria ilícita a interceptação de cartas, de comunicação telegráfica e de dados. Assim, pela simples leitura do referido inciso XII tem-se por revogado o artigo 240, parágrafo 11, letra "f" do Código de Processo Penal, que permitia à autoridade policial, na busca domiciliar, a apreensão de cartas fechadas ou abertas, destinadas ao réu ou em seu poder para efeito de prova em processo penal, como já salientou Tourinho Filho" (d.n.)

 (in: AO Processo Penal em Face da Constituição, 10 ed., Ed. Forense, 1992, Rio de Janeiro, p. 28/29)

Acerca do tema C inviolabilidade do sigilo da correspondência C ao apreciar o pedido de liminar na ADIn n1 1.488-DF, em decisão de 07.Nov.96, no E. STF, discorreu o Min.  NÉRI DA SILVEIRA:

Comentando o art. 51, XII, da Constituição de 1988, Ada Pellegrini Grinover escreveu: Muda agora a situação, dado que a disposição constitucional, ao mesmo tempo que garante a inviolabilidade da correspondência, dos dados e das comunicações telegráficas e telefônicas, abre uma única exceção, relativa a estas últimas. Isso quer dizer, no nosso entender, que em relação às demais formas indicadas pela Constituição (correspondência, dados e  comunicações telegráficas) a inviolabilidade é absoluta. A posição da Constituição não é a melhor, levando a conseqüência da impossibilidade de se legitimar, por lei, a apreensão da correspondência, dos dados e do conteúdo das comunicações telegráficas, mesmo em caso de particular gravidade. Mas é o que ela resulta, retirando a eficácia de dispositivos como o art. 240, ' 11, do Código de Processo Penal (apud 'As Nulidade no Processo Penal, 40 ed. Malheiros, p. 54). José Afonso da Silva, acerca da mesma norma maior observou: 'abriu-se excepcional possibilidade de interceptar comunicações telefônicas, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Vê-se que, mesmo na exceção, a Constituição ordenou regras escritas de garantia para que não se a use para abusos (in  "Curso de Direito Constitucional Positivo", 70 ed. S. Paulo, Ed. RT, 1991, p. 337/338)."

@Sobre o tema Celso Bastos, após referir o sigilo da correspondência como sendo um direito que deflui de outro, qual seja, o da preservação da própria intimidade (Comentários à Constituição do Brasil, ed. Saraiva, 21 vol., p. 72/73), anota, verbis:

O sigilo da correspondência está hoje estendido, como vemos, às comunicações telegráficas, de dados e telefônicas.

A despeito deste caráter analítico da enunciação, é forçoso reconhecer que outras modalidades de comunicação estão também incluídas, como por exemplo aquela que se verifica por meio de telex.

Por correspondência há de se entender toda a gama de cartas e postais, mesmo que incluam meros impressos. Além das cestas é óbvio que estão incluídas as encomendas, mesmo que não contenham qualquer comunicação escrita.'

 ("omissis")

'Um ponto importante da abrangência deste direito é o seguinte: é preciso compreender esse que não se trata de um direito que só proíbe a violação ou a devassa, mas inclui também o dever em que se encontram os terceiros que estejam no seu domínio de divulgá-lo.'

José Afonso da Silva, discorrendo sobre a segurança das comunicações pessoais, escreve que se cuida, aí, de 'garantia constitucional que visa assegurar o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas (art. 51, XII), que são meios de comunicação interindividual, formas de manifestação de pensamento de pessoa a pessoa, que entram no conceito mais amplo de liberdade de pensamento em geral (art. 51, IV). Garantia também de sigilo das comunicações de dados pessoais, a fim de proteger a esfera íntima do indivíduo. Ao declarar que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas, a Constituição está proibindo que se abram cartas e outras formas de correspondência escrita, se interrompam o seu curso e se escutem ou interceptem telefonemas. Abriu excepcional possibilidade de interceptar comunicações telefônicas, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual. Vê-se que, mesmo exceção, a Constituição preordenou regras escritas de garantias, para que não se a use para abusos. O objeto da tutela é dúplice: de um lado, a liberdade de manifestação do pensamento; de outro lado, o segredo, como expressão do direito à intimidade'. A suspensão, sustação ou interferência no curso da correspondência, sua leitura e difusão sem autorização do transmitente ou do destinatário, assim como as interceptações telefônicas, fora das hipóteses excepcionais autorizadas no dispositivos constitucional, constituem as formas principais de violação do direito protegido'. (apud, "Curso de Direito Constitucional Positivo, 120 ed., p. 416-417)

"À sua vez, observa Pinto Ferreira, em torno do art. 51, XII, da Constituição, verbis: 'o texto atual tem uma eficácia limitada e restringível, pois aceita, em determinados casos, estabelecidos em lei e na própria Constituição, que a ordem judicial para admitir a restrições à tal inviolabilidade para fins de instrução investigação criminal. A fórmula adotada na Constituição de 1988 procede diretamente do art. 15 da Constituição da República da Itália, no  seguintes termos, buscando harmonizar a liberdade da pessoa com elevado interesse da justiça:  "art. 15. A liberdade e o sigilo de correspondência, bem como o de qualquer outra forma de comunicação, são invioláveis. Só se podem impor limitações através de ato motivado da autoridade judiciária e com as garantias estabelecidas pela lei." (in  Comentários à Constituição Brasileira de 1988, vol. 11, p. 86).

A intimidade das pessoas é bem jurídico inviolável. (Constituição, art. 51, X)

Em linha de arremate, escreveu o Ministro Relator:

"Não está fora de do âmbito de indagação o que anota Vicente Creco Filho, in Interceptação Telefônica, 1996, p. 10/11: 'No texto do art. 51, XII, da Constituição, são duas as interpretações possíveis: a ressalva, considerando-se a expressão "no último caso", aplica-se às comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, ou aplica-se somente às comunicações telefônicas. A primeira hipótese pressupõe o entendimento de que o texto constitucional prevê somente duas situações de sigilo: o da correspondência, de um lado, e o dos demais sistemas de comunicação (telegrafia, dados e telefonia), de outro. Assim, a possibilidade de quebra do sigilo referir-se-ia à segunda situação, de modo que "último caso" corresponderia aos três últimos instrumentos de transmissão de informações. A segunda hipótese interpretativa parte da idéia de que o sigilo abrange quatro situações: a correspondência, as comunicações telegráficas, as de dados e as telefônicas, e, assim, a expressão "último caso" admitiria a interceptação apenas para as  comunicações telefônicas. Antes de enfrentar a questão, consigne-se que, em qualquer das interpretações, fica sempre excluída a interceptação de correspondência considerando-se que, quanto a esta, tendo em vista a absoluta impossibilidade de se compreender o sigilo da correspondência como "último caso", a garantia é plena e em condicionada, aliás segundo o princípio 'inclusus unius exclusus alterius'." (g.n.)

 (Revista Trimestral de Jurisprudência/Supremo Tribunal Federal. Brasília, Coordenadoria de Divulgação de Jurisprudência/STF, 2000. Vol. 171. Março.2000. p. 767-70)

            A inviolabilidade da correspondência tem sido assegurada em todas as constituições brasileiras como direito individual, personalíssimo, inclusive aos estrangeiros aqui residentes: art. 72, ' 18, da Constituição do Império (1891); art. 113, n1 8, da Constituição de 1934; art. 122, n1 6, da Constituição de 1937; art. 141, ' 61, da Constituição de 1946; art. 150, ' 91, da Constituição de 1967; art. 153, ' 91, da Constituição de 1967, com redação dada pela Emenda n1 01/69 e, finalmente, no art. 51, XII, da Constituição de 1988.

No direito comparado, os norte-americanos, através do Electronic Communications Privacy Act, reformulada em 1986, situam as comunicações havidas por meio eletrônico C  inclusive aquelas realizadas por intermédio de computador C como pertencentes a esfera da privacidade do indivíduo.

O art. 191, 1, do Código de Processo Penal de 1988, da Itália, afirma que as provas obtidas em contraste às vedações legais não podem ser utilizadas.

O mesmo ocorre em Portugal, onde a Constituição (1976), em seu art. 32, veda expressamente todas as provas obtidas mediante tortura, coação grave, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.

Às f. 117 informou o dr. procurador do Reclamado que em relação ao envio do e-mail, conforme alegado na própria contestação, o Autor teria enviado o e-mail com fotos somente para o sr. Guilherme Mendes e este, por sua vez teria repassado esse e-mail, com as fotos anexadas, para outras pessoas, formando uma cadeia e que o acesso que o Reclamado teve ao dito e-mail foi feito através do provedor do Reclamado, e não diretamente através do sr. Guilherme. (g.n.)

O fato é ainda corroborado pela confissão da preposta às f. 351-352:

Que o Autor foi demitido por ter sido detectado que estava ele um usando e-mail para enviar fotos pornográficas; que existe norma do Reclamado determinando que o e-mail recebido pelo empregado deverá ficar restrito ao trabalho; que essas normas vêm também por e-mail; que a depoente não sabe informar se outros funcionários usam o e-mail para enviar recados pessoais; que o Reclamado fez o rastreamento para poder identificar que o Autor foi e o emissor originário das fotos; que o Reclamado, no Rio de Janeiro, teve conhecimento do e-mail  com as fotos por uma pessoa que, pelo que consta a depoente, não tinha sido destinatário do e-mail que levava as fotos nem que participou da cadeia de remessa; que inicialmente o Autor enviou o e-mail para um trainee do Reclamado e este por sua vez enviou o e-mail para outros e que a correspondência se espalhou; que o Reclamado para poder saber o conteúdo do e-mail e ter acesso às fotos, teve que fazê-lo através do provedor diretamente; que o provedor é próprio; que, assim, a pessoa que noticiou paro Reclamado existência e do seu conteúdo (as fotos) não foi nenhuma das pessoas que integraram a cadeia de distribuição do e-mail; que, portanto, nenhuma das pessoas integrantes da cadeia que receberam o e-mail  distribuído pelo Autor autorizaram o Reclamado ter acesso ao conteúdo do e-mail tendo o Reclamado acesso a ele, diretamente do provedor; (...) (d.n.)

A Constituição Federal consigna serem inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. (art. 51, LVI)

A prova pretendida pelo Reclamado, a fim de provar a justa causa alegada, não pode ser admitida em juízo em razão de flagrante ilegalidade, já que violada a correspondência do Autor.

Emerge dos autos C inclusive admitido já na audiência inaugural (f. 117), tendo isso sido ainda corroborado pelo depoimento da preposta às f. 351-352 C que o Reclamado teve acesso ao teor do e-mail, diretamente, através do provedor que é administrado e mantido pelo próprio Reclamado.

Ficou, portanto, patente, que o acesso ao inteiro teor da correspondência eletrônica (e-mail) C o que abrange o conhecimento das fotos a ele anexadas C foi feito sem a participação ou expressa anuência de nenhum dos integrantes da cadeia  de comunicação eletrônica, o que, por si só, caracteriza a violação da correspondência e a quebra da legalidade.

Contra-argumenta o Reclamado dizendo que a conta de e-mail por ela fornecida ao Autor foi na condição de que a sua utilização se desse exclusivamente para tratar de assuntos e matérias afetas ao serviço, o que não teria sido observado pelo Autor ao enviar correspondência eletrônica (e-mail) remetendo as noticiadas fotos.

Ainda que, se nos autos possa haver prova de que a conta de e-mail  tenha sido distribuída ao Autor com essa restrição/condição, tal circunstância, de modo algum, autorizaria o Reclamado a, quebrando o sigilo da correspondência, ter acesso ao teor do e-mail sem a anuência do Autor, ou de algum dos integrantes da cadeia.

A alegação do Reclamado segundo a qual poderia ele ter acesso direto aos e-mail’s enviados pelo Autor  sem que isso caracterizasse violação do sigilo de correspondência C  tudo em razão do fato de ter ela fornecido ao Autor conta de e-mail e ter determinado de antemão que a dita conta fosse usada por ele somente para assuntos de serviço C em nada difere da hipótese dela, por ter franqueado ao Autor determinada cota para emissão de correspondência tradicional, ou fornecido a ele determinada quantidade de selos/Correios, ou cousa que o valha, exigindo inclusive que sua utilização se restringisse a assuntos do serviço, violar as correspondências/cartas enviadas pelo Autor ao utilizar-se de tal cota, ou selos/Correios, ainda que tal procedimento da empresa fosse para verificar se o empregado estava ou não seguindo a determinação para uso da cota/selos exclusivo em serviço. Coisa inadmissível, por expressa disposição constitucional. (art. 51, XII)

O fato do Autor descumprir a determinação do Reclamado para somente usar sua conta de e-mail para cuidar de assuntos do serviço poderia ser fato grave o suficiente para ensejar a rescisão por justa causa, conforme o caso. Mas isso não se confunde com os meios através dos quais o Reclamado teve acesso  ao teor do e-mail, uma vez que para isso imprescindível que o acesso seja lícito (Constituição, art. 51, LVI, c/c art. 332, do CPC), sem mácula a nenhum princípio ou garantia constitucionalmente assegurada, inclusive o da inviolabilidade do sigilo da correspondência. (art. 51, XII)

AO STF tem mantido, após a Constituição, sua firme posição sobre a inadmissibilidade das provas ilícitas, como se viu, primeiro, pelo julgado de 30.06.1993 (HC 69.912-0-RS, Lex-STF 183/290 ET SEQ.) e, depois, pela manifestação unânime do Pleno da Corte em preliminar do julgamento da ação penal contra o ex-Presidente Collor e Paulo césar Farias (Ação Penal 307-3-DF, rel. Min. Ilmar Galvão, julgado em 07.12.1994, DJU 13.10.1995, Seção I, p.34.247 et  seq).

AO Supremo Tribunal Federal, mesmo antes da promulgação da Constituição de 1988, havia sinalizado para a adoção da teoria dos frutos da árvore envenenada quando, contra o voto do relator, concluíra não apenas pelo desentranhamento das gravações clandestinas, mas também pelo trancamento do inquérito policial, por inexistirem nos autos elementos não-viciados pela contaminação da prova ilícita (RTJ 122/47). A (apud GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antonio Scarance & GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 60 edição, 1999, p.138)

Todo o conjunto probatório em relação aos fatos ensejadores da alegação de justa causa C incluindo a alegação segundo a qual o Autor teria inobservado determinação do Reclamado no sentido de usar a conta de endereço eletrônico exclusivamente para tratar assuntos do serviço, depoimento de testemunhas, confissão de parte, etc.  C  estão, portanto, contaminados, vez que o acesso ao e-mail efetuado pelo Reclamado se deu de modo ilegal, com violação ao art. 51, XII, da Constituição.

Incidência da teoria dos frutos da árvore envenenada (Afruits of the poisonous tree.@) (art. 573, ' 11, do CPP, c/c art. 769, da CLT)

Não se diga que a correspondência  eletrônica (e-mail) não está abrangida pelo termo "correspondência" de que trata o inciso XII, do art. 51 da CF, pois a lei nesse caso não fez discriminação, não cabendo ao intérprete fazê-lo. (Ubi lex non distinguit, nec interpres distinguere debet.)

Assim, reitera-se a prova pretendida pelo Reclamado, em relação a justa causa alegada, não pode ser em juízo admitida por ser prova obtida por meio ilícito.

Alegação de justa causa não acolhida. Dispensa sem justo motivo.

Quanto ao auxílio alimentação, afirma o Reclamado que participava do PAT.

De fato, os documentos de f. 163 e seguintes são relativos ao estabelecimento do Reclamado situado em Curitiba, e não ao de Brasília.

Ocorre que as próprias normas coletivas retiram a natureza salarial da parcela ao consignarem que auxílio não terá natureza remuneratória. (art. 81, XXVI, da Constituição)

Negada, assim, a integração da parcela ajuda alimentação. Prejudicados os reflexos.

Salário retido (Maio.2000) pago, conforme f. 143. Este, negado.

Imotivada a dispensa, devido aviso prévio trintídio indenizado, a integrar  o tempo de serviço para todos os efeito legais. (CLT, art. 487, ' 11, c/c Constituição, art. 71, XXI)

Devidos 6/12 de salários trezenos, bem como 4/12 de férias, parcela esta majorada ainda em 1/3, tudo em valores não superiores aos reclamados.

Imotivada a dispensa, é devida a liberação das quantias devidas ou depositadas na conta vinculada de reclamante. Garantida a regularidade dos depósitos. (n1s 1.6, 1.7 e 1.9, de f. 03)

Do mesmo modo, deverá a reclamada. depositar na conta vinculada de reclamante no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, bem como a importância igual a 40% (quarenta por cento)  sobre o total depositado ou devido, nos termos do ' 11, do art. 18, da Lei n1 8.036/90. (Constituição, art. 71, III; Lei n1 8.036/90, art. 15, ' 11, c/c arts. 20, I e 18, este com redação dada pela Lei n1 9.491, de 09.Set.97)

Obrigação de fazer conversível em dar, pelo equivalente.

O condeno na dobra do art. 467, CLT, pressupõe, concorrentemente: 11) que o pedido seja  líquido; 21) que diga respeito a salário em sentido estrito (salário retido), 31) que não fique estabelecida a controvérsia  acerca do pedido e 41) que não seja tal valor pago na primeira audiência.

Ausentes um desses pressupostos, incabível o condeno em dobra.  Indevida, dado não haver parcela de salário incontroversa. Dobra negada.

Formulando o empregado pedido nesse sentido (art.  285, do CPC), devida a indenização, nos termos dos arts. 159 e 1.056, do Código Civil, c/c ' único, do art. 81, da CLT, quando o empregador, deixando de emitir o "Comunicação de Dispensa", incorre em mora e causa prejuízo ao empregador demitido por não ter este logrado se habilitar à percepção do seguro-desemprego. (art. 461, ' 11, do CPC, c/c art. 769, CLT)

É imperioso, contudo, que tal pedido de indenização seja formulado de modo expresso, e não genérico, inclusive sem olvidar da Acausa petendi. (arts. 285 e 461, ' 11, do CPC, c/c art. 769, CLT).

É que "ao decidir, o Juiz  tem que observar não apenas o pedido, mas, também, a causa de pedir, sob pena de nulidade do seu julgamento, por haver ultrapassado os limites da lide." (Min. Orlando Teixeira da Costa)

A matéria foi objeto da orientação jurisprudencial n1 211, da SDI-1, do C. TST (inserida em 08.Nov.2000), assim redigida:

A211. SEGURO-DESEMPREGO. GUIAS. NÃO-LIBERAÇÃO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA.O não-fornecimento pelo empregador da guia necessária para o recebimento do seguro-desemprego dá origem ao direito à indenização.

A reclamada. deverá, portanto, em 48 (quarenta e oito) horas após o trânsito em julgado desta, emitir a "Comunicação de Dispensa" e entregá-la ao reclamado para que o documento seja apresentado pelo Autor ao órgão governamental competente a fim de que se proceda à habilitação para a percepção do benefício em tela.

Obrigação de fazer conversível em dar, pelo equivalente (CPC, art. 633), independentemente do Autor preencher ou não os demais requisitos legais

Fica ainda a reclamada. responsável pelo pagamento da importância equivalente se, mesmo que emitida a comunicação, reclamado for obstaculizado no recebimento do benefício por conta do atraso na efetiva entrega da dita "Comunicação de Dispensa", e dos demais documentos exigidos por lei como indispensáveis para a habilitação, ainda que a mora tenha sido decorrente da litigiosidade oriunda do presente feito, ficando eximida dessa responsabilidade se a obstaculização tiver decorrido do fato de não terem sido preenchidos outros requisitos legais para a obtenção da benesse.

Pleito acolhido nesses termos.

Baixa na CTPS efetuada às f. 115.

As contraditas suscitadas à f. 352-353 ficam rejeitadas pois as hipóteses ali levantadas não se enquadram no art. 829, da CLT.

A primeira testemunha do Autor (f. 352) afirma que a jornada desta era das 08h00  às 20h00, passando ele a encerrar as 20h30 após julho/agosto/2000, quando passou a responder pelo setor de sinistro.

Já a segunda testemunha do Autor noticia a jornada das 08h30 às 20h30. (f. 353)

A 20 testemunha do reclamado, ouvida por precatória às f. 296, afirma que "o depoente trabalhava das 08h30 às 17h30, com 01h30 de intervalo intrajornada, retificando ele posteriormente que efetivamente só gozava de 01h00 de intervalo, e que o reclamante trabalhava no mesmo horário", afirmando ainda a dita testemunha que eventuais horas extras eram anotadas nos cartões de ponto.

Assim, pelo período entre 28/07/98 até final do contrato de trabalho do Autor (período de trabalho da 20 testemunha do reclamado, às f. 296) a prova testemunhal apresentou-se contraditória.

Se a prova testemunhal apresentada é contraditória, não existindo nos autos  ("quod non est in actis non est in mundo") elementos outros que se possa lançar mão para infirmar o depoimento de uma(s) testemunha(s) em relação ao(s) da(s) outra(s),  tampouco outras provas que pudesse vir em socorro da parte que alega o fato, tem-se o fato como não provado.

Nesse sentido v. acórdão da C. 10 Turma do E. Regional, em que fora relator Juiz Fernando A. V. Damasceno. ([1][1])

Por outro lado, pelo período anterior a 28/07/98, as duas testemunhas do Autor (f. 352/353) não foram também uníssonas quanto à jornada de trabalho do Autor.

A 10 testemunha (f. 352) afirma que todas as vezes que o Autor trabalhava aos sábados, houve anotação no registro de freqüência do sábado trabalhado.

"A prova oral não pode ser aferida com excessivo rigor. Pequenas imprecisões são admitidas, desde que a sua essência se harmonize com as demais provas produzidas." (Juiz Paulo Mascarenhas Borges) ([2][2])

Pelo que, considerando a jornada das 08h30 às 20h00, de segunda a sexta-feira, com 00h30 de intervalo intrajornada, e aos sábados (em números/mês em que houve registro de trabalho aos sábados) das 08h30 às 16h00, aqui com 01h00 de intervalo intrajornada, deferem-se ao Autor, como extras, as horas superiores às 8/dia ou 40/semana, que serão remuneradas na forma indicada na inicial, observado dar a vigência das normas coletivas ali indicadas, tudo o pelo período do entre a admissão do Autor até 27.Julho.98.

Ficam denegadas as horas extraordinárias pelo período posterior s 28.Jul.98, em razão da prova testemunhal ter se apresentado contraditória.

Quando são pleiteados reflexos do pedido principal C horas extraordinárias, adicionais de insalubridade, de periculosidade, e noturno, v.g. C  sobre aviso prévio, décimo terceiro, férias proporcionais, adicional de férias, etc., a rigor o que se está a reclamar é diferença de aviso prévio, diferença de décimo terceiro, diferença de férias proporcionais e diferença de adicional de férias, em razão da integração daquele pedido principal na remuneração. (arts. 457 e 458, da CLT)

Para se refletir nas parcelas requeridas, integrarão a remuneração as horas extraordinárias deferidas, mas somente nas parcelas indicadas na inicial que tenham o período de aferimento coincidente com o de deferimento (10.Mar.97 e 27.Jul.98), observando-se, no que couber, o cálculo da média previsto no Enun. n1 347, do C. TST.

A fim de evitar o locupletamento do Autor, das horas extraordinárias aqui deferidas serão deduzidas aquelas pagas ao(à) Autor(a), desde que com recibo nos autos, mas somente se pagas no período entre 10.Mar.97 e 27.Jul.98.

De todo modo as horas extraordinárias deferidas não serão superiores às pleiteadas. (alíneas Ad@ a Ag@, de f. 12-14)

O Reclamado admite que o Autor trabalhou entre 05 e 07.Out.98, afirmando ele não ter recebido o atestado do período.

Nega o Reclamado trabalho do Autor entre 15 a 25.Out.98.

Malgrado tenham as testemunhas de f. 296/297 e 353 noticiado ter estado  o Autor trabalhando por um período em que se encontrava ele com a engessada, não souberam as ditas testemunhas precisar se tal período ocorreu entre 05 e 07/10/98 ou se entre 15 e 25/10/98.

Não há, assim, nos autos prova inconteste de que o Autor trabalhou entre 15 a 25/10/98.

Se, doutro modo, houve trabalho do Autor entre 05 e 07/10/98, deverá o reclamado pagar Autor esses dias, de forma simples (f. 114), já que o Autor encontrava-se abrangido pelo atestado médico e recebeu salário de  outubro/98 sem desconto dos dias relativos ao documento de f. 104.

Negado, por outro lado, o pagamento pelo trabalho alegado entre os dias 15 e 25/10/98, se o Autor não fez prova de prestação de serviço nesses dias.

Também negado o pedido dos dias que teriam sido trabalhado em férias (alínea "j", de f. 15), por não ter o Autor feito prova de suas alegações.

Considerando as horas extraordinárias (diferenças) deferidas nos períodos anteriores a 27/07/98, devidas as multas das cláusulas 43, de f. 43 e 64, pelo descumprimento das cláusulas 11, de f. 33 e 53.

Negadas as demais multas pleiteadas, por não ter o reclamado, no período posterior à julho/98, descumprido cláusula de norma coletiva.

O ' 61 do art. 477 CLT fala em "parcelas constantes do instrumento de rescisão", e não Aparcelas devidas ao empregado, ou cousa que o valha.

Negada ao multa do art. 477, CLT, seu reclamada pagou os valores de f. 143 dentro do decêndio seguinte ao término do contrato.

Pressupostos de lei, benefícios da justiça gratuita deferidos ao Autor. (Constituição Federal, art. 51, LXXIV; Lei n1 5.584/70, art. 14, ' 11; Lei n1 7.115/83, art. 11, e Lei n1 7.510/86, art. 41)

Na Justiça do Trabalho a condenação em honorários advocatícios não decorre da simples sucumbência, devendo a parte estar assistida pelo sindicato da categoria profissional respectiva e comprovar a percepção de salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontrar-se em situação  econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou o da respectiva família.  (Lei n1 7.115/83,  art. 11, e  Lei n1 5.584/70, arts. 14 e 16)

Ausentes as hipóteses específicas previstas em lei (Lei n1 5.584/70, arts. 14 e 16, inalterados pelo art. 133 da Constituição Federal), não há se falar em condenação em honorários advocatícios.

O art. 133 da Constituição concedeu apenas natureza publicista às  atividades privadas do causídico, permanecendo inalterado o art. 791 Consolidado, que concede o jus postulandi às partes.

O legislador constituinte apenas ratificou e elegeu à categoria de norma constitucional preceito jurídico já contido no art. 68, da Lei n1 4.215/63, com o qual o art. 791 Consolidado sempre conviveu harmoniosamente.

Acerca do tema, o C. TST assim já se manifestou, em r. acórdão em que fora Relator o Min. Fernando Américo Veiga Damasceno, tendo sido produzida a seguin­te ementa:

"Analisando o artigo 133 da Constituição Federal à luz do brocardo latino lex posterior generalis non derogat legi priori special tem‑se que o dispositivo constitucional não teve o condão de derrogar o jus postulandi na Justiça do Trabalho, continuando em vigor o art. 791, da CLT." (TST RR Proc. n1 11.559/90.8. Ac. 20  T. 1.689/90. Decisão: 19.Nov.90. Rel. Min. Fernando Américo Veiga Damasceno)

No mesmo sentido já se manifestou a C. 20 Turma, da mesma Corte.

Ainda que o referido dispositivo  Consolidado tivesse sido revogado, o pagamento dos honorários, tão‑somente pela revogação, não seria devido, vez que o condeno careceria de  comando legal específico.

O tema recentemente já foi objeto de uniformização jurisprudencial pelo C. TST.

Tais disposições restam ainda inalteradas pelo disposto nos arts. 11, I,  e 201, da Lei n1 8.906, de 04.Jun.94.

No mesmo sentido já se manifestaram a C. 20 Turma e a Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, da mesma Corte.

Honorários advocatícios, pelo que, indevidos.

Deferido o pedido de expedição de ofício ao INSS (arts. 43 e 44, da Lei n1 8.212/91). Negado o pedido quanto aos demais órgãos, à falência de amparo legal.

A despeito do entendimentos contrários ("A Prova no Processo ...", M. A. T. Filho), têm aplicação no processo do trabalho os arts. 16 a 18 do CPC, este com redação dada pela Lei  n1 8.952/94.

Neste processo especializado tal incidência se dá em razão do "princípio da lealdade" insculpido no inciso II do art. 14 do mesmo diploma.

O princípio acima não guarda oposição ao "princípio material de proteção ao hipossuficiente aplicado ao processo".

O fato de ser hipossuficiente não implica poder deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; ou poder alterar a verdade dos fatos; ou poder provocar incidentes manifestamente infundados, e demais hipóteses do art. 17 do Código de Processo Civil.

A parte que processualmente assim vier a agir, fica sujeita às conseqüências do art. 18 do CPC, à exceção dos honorários, pouco importando seja ela também debilitada economicamente.

Os pedidos formulados pelo Autor, todavia, são viáveis, possuem juricidade e apresentaram‑se despidos de má‑fé.

Arguição de litigância de má-fé, pelo que, não acolhida.

Quanto ao pedido de compensação formulado pelo Reclamado, já encontra-se ele atendido no que é devido quanto às horas extraordinárias, nos termos já especificados.

Razões e fundamentos pelos quais julgo PROCEDENTE EM PARTE a presente Ação Trabalhista  para condenar a reclamada. nas obrigações de dar C  multas, 131 proporcional, horas extraordinárias, adicional de férias, aviso prévio, reflexos e férias proporcionais C e de fazer C proceder ao depósito da multa de 40% do FGTS,  emitir as guias para saque do FGTS, e expedir o Comunicado de Dispensa para habilitação no seguro-desemprego C para com reclamante, tudo nos termos da fundamentação retro, que doravante passam a fazer parte integrante deste dispositivo, bem como concedo ao Autor os benefícios da justiça gratuita.

Liquidação por cálculos. Atualizações, juros, recolhimentos tributários e contribuições previdenciárias, como de lei, sendo que, em relação a estas, e sobre as parcelas de natureza salariais objeto do condeno, o Reclamado, tão logo o trânsito em julgado, deverá proceder ao recolhimento do percentual previsto no art. 22, da Lei n1 8.212/91, observado-se o seu devido enquadramento, aplicando-se ao Autor o limite do art. 20, da mesma lei, devendo a liquidação abranger também o cálculo das contribuições previdenciárias devidas, cotas do empregado e do empregador. (art. 879, ' 11-A, da CLT; art. 46, da Lei n1 8.541, de 23.Dez.92, e Provimento n1 01/96, da CGJT)

O recolhimento das contribuições previdenciárias devidas será comprovado nos autos.

Custas a serem arcadas pelo Reclamado, e recolhidas aos cofres da União, no importe de R$190,00, calculadas sobre R$9.500,00, valor arbitrado à condenação.

Intimem-se as partes, por seus procuradores, podendo a intimação ser efetuada inclusive em Secretaria.

Brasília, 09 de outubro de 2001, às 15h40.

José Leone Cordeiro Leite

Juiz da 13ª Vara do Trabalho de Brasília-DF

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VII- Anexo II (7)

Veja a ementa e os principais fragmentos da decisão

RO 0504/2002
Relatora: Juíza Márcia Mazoni Cúrcio Ribeiro
Revisor: Juiz Douglas Alencar Rodrigues
Recorrente: HSBC Seguros Brasil S/A
Recorrente: Omitido
Recorrido: Os mesmos

Origem: 13ª Vara do Trabalho de Brasília – DF
 (Juiz José Leone Cordeiro Leite)

EMENTA: JUSTA CAUSA. E-MAIL. PROVA PRODUZIDA POR MEIO ILÍCITO. NÃO-OCORRÊNCIA.Quando o empregado comete um ato de improbidade ou mesmo um delito utilizando-se do e-mail da empresa, esta em regra, responde solidariamente pelo ato praticado por aquele. Sob este prisma, podemos então constatar o quão grave e delicada é esta questão, que demanda a apreciação jurídica dos profissionais do Direito. Enquadrando tal situação à Consolidação das Leis do Trabalho, verifica-se que tal conduta é absolutamente imprópria, podendo configurar justa causa para a rescisão contratual, dependendo do caso e da gravidade do ato praticado. Considerando que os equipamentos de informática são disponibilizados pelas empresas aos seus funcionários com a finalidade única de atender às suas atividades laborativas, o controle do e-mail apresenta-se como a forma mais eficaz, não somente de proteção ao sigilo profissional, como de evitar o mau uso do sistema internet que atenta contra a moral e os bons costumes, podendo causar à empresa prejuízos de larga monta.

(...)

MÉRITO
RECURSO DA RECLAMADA
JUSTA CAUSA. MEIO DE PROVA. LICITUDE.

O juízo a quo não acolheu a justa causa pretendida pela reclamada, alegando que as provas obtidas o foram de modo ilegal, com violação ao artº 5º, XII, da Constituição, razão pela qual condenou a reclamada no pagamento das seguintes verbas rescisórias de direito.

Renova a reclamada, em sede de recurso ordinário, a tese da justa causa. Diz que o autor utilizou indevidamente do correio eletrônico e do e-mail da empresa, os quais que lhe foram concedidos para o exercício regular das suas atividades, para a transmissão de fotos de conteúdo pornográfico.

Aduz, ainda, que existe norma do Banco determinando que e-mail recebido por empregado deverá ficar restrito a assuntos inerentes ao trabalho.

Alega a reclamada que, ainda que assim não se considere, mesmo na hipótese de se entender que tenha sido a prova produzida através de meio ilícito, é importante que seja utilizado ao presente caso o princípio da proporcionalidade, de forma a afastar os extremos, qual seja, a total inadmissibilidade da prova considerada ilícita.

Comungo dos fundamentos lançados nas razões de recurso da reclamada acerca do princípio da proporcionalidade.

A aplicação do princípio da proporcionalidade tem o objetivo de impedir que através do dogma ao respeito de determinadas garantias, sejam violados outros direitos, senão maiores, de igual importância, ou que, igualmente, precisam ser preservados, no caso dos presentes autos, a própria reputação da reclamada, que poderia ter a sua imagem abalada.

A referida teoria, portanto, tem por objetivo sopesar os interesses e valores em discussão, quando da consideração da prova obtida através de meio ilícito, de forma que seja possível a verificação da relação custo-benefício da medida, através da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos.

A proteção à individualidade, à liberdade, à personalidade ou à privacidade, apesar de ser essencial no respeito ao Estado de Direito, não pode ser absoluta, de forma a resultar no desrespeito a outras garantias de igual relevância. Tal fato resulta na necessidade de que haja a ponderação do que gerará maior prejuízo ao cidadão, se é a admissibilidade ou não da prova ilicitamente obtida.

De acordo com a decisão de 1º grau, a reclamada teria utilizado de meios ilícitos, substanciados no rastreamento do e-mail do reclamante, para descobrir quem teria passado as fotos pornográficas para outras pessoas dentro da empresa.

A reclamada, com o objetivo de averiguar quem dentro da empresa estava a praticar tal fato, rastreou não só o e-mail do reclamante, como o seu próprio provedor.

Entendo que, sendo a reclamada detentora do provedor, cabe a ela o direito de rastrear ou não os computadores da sua empresa, mormente quando são fornecidos aos empregados para o trabalho. A partir do momento que surge uma dúvida de uso indevido dos e-mail, por um certo grupo, só se poderá tirar esta dúvida através do rastreamento do seu provedor.

A empresa poderia rastrear todos os endereços eletrônicos, porque não haveria qualquer intimidade a ser preservada, posto que o e-mail não poderia ser utilizado para fins particulares.

É importante frisar que o obreiro, em seu depoimento, conforme se vê às fls. 117 , não infirmou as alegações patronais no sentido de que a utilização do e-mail estaria restrita para fins de trabalho, tendo em vista ter declarado "...que o depoente não tem certeza se a reclamada tinha restrição em relação ao uso de e-mail para assunto que não de serviço..."

Nestas circunstâncias sequer se poderia falar em privacidade; o fato é que a reclamada concedeu ao autor um e-mail com vistas à exclusiva utilização para o trabalho, visto que o provedor era do HSBC.

Não há qualquer violação ao e-mail do reclamante, posto que isto não era de sua propriedade. Sendo o e-mail propriedade da reclamada, a mesma poderia ter amplo conhecimento da forma como estava sendo utilizado.

Ocorre que muitos funcionários vêm se utilizando da internet e da intranet para fins outros que não os inerentes às atividades da empresa. Tal conduta traduz-se em ato faltoso e, do ponto de vista de muitos juristas, inclusive, ensejador de rescisão contratual por justa causa. Há que se concordar que tal situação não pode ser enquadrada no artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal, que dispõe:

"XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal ".

O legislador constituinte, ao criar este dispositivo, o fez com o intuito de proteger a intimidade das pessoas, em situações que comumente ocorrem em locais privados. Entretanto, é evidente que dentro de uma empresa, onde todos os instrumentos são de sua propriedade e disponibilizados aos empregados com o único objetivo de melhor desenvolverem suas atividades, a situação é diversa, sendo até mesmo óbvio que não exista "confidencialidade" dentro das empresas e que os usuários, acima de tudo, não confundam sua vida particular com a atividade profissional.

Quando o empregado comete um ato de improbidade ou mesmo um delito utilizando-se do e-mail da empresa, esta, em regra, responde solidariamente por tal ato. Sob este prisma, podemos então constatar o quão grave e delicada é esta questão, que demanda a apreciação jurídica dos profissionais do Direito. Enquadrando tal situação à Consolidação das Leis do Trabalho, verifica-se que tal conduta é absolutamente imprópria, podendo configurar justa causa para a rescisão contratual, dependendo do caso e da gravidade do ato praticado.

Considerando que os equipamentos de informática são disponibilizados pelas empresas aos seus funcionários com a finalidade única de atender às suas atividades laborativas, o controle do e-mail apresenta-se como a forma mais eficaz, tanto de proteção e fiscalização às informações que tramitam no âmbito da empresa, inclusive sigilosas, quanto de evitar o mau uso do sistema internet, que pode, inclusive, atentar contra a moral e os bons costumes, causando à imagem da empresa prejuízos de larga monta.

Desta forma, não há qualquer indício de que a reclamada tenha tentado invadir, deliberadamente, a suposta privacidade do autor, ressaltando-se que, diante da gravidade das denúncias recebidas, cabia ao empregador promover as diligências necessárias à apuração dos fatos denunciados, sob pena de incorrer em omissão.

Assim, não vejo, com a mesma clareza do Juízo a quo, a suposta violação à garantia da intimidade do reclamante, razão pela qual, no presente caso, não há que se falar na obtenção de provas por meio ilícito.

Afastada a pretensa violação ao art. 5º, XII, da Constituição Federal, passo ao exame da valoração do ato praticado como ensejador, ou não, de falta grave.

Entendo que a resolução do vínculo laboral, a par de representar a maior penalidade que pode ser imposta ao trabalhador, na medida em que gera reflexos pecuniários imediatos e profissionais futuros, contraria os princípios da boa fé, do qual deflui o dever de execução leal das obrigações assumidas, e o da continuidade da relação de emprego, no qual se presume o interesse do empregado na manutenção do vínculo empregatício, eis que fonte de sua subsistência.

Justa causa, segundo leciona WAGNER D. GIGLIO, "poderia ser conceituada como todo ato faltoso grave, praticado por uma das partes, que autorize a outra a rescindir o contrato, sem ônus para o denunciante". (In JUSTA CAUSA, Ed. Ltr, p. 13).

Segundo EVARISTO DE MORAES FILHO, é a "justa causa para a rescisão do contrato de trabalho, sem ônus de espécie alguma para o rescindente, toda e qualquer falta grave que importe em flagrante e profunda quebra de confiança mútua que este contrato supõe". (In A JUSTA CAUSA NA RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO, p. 35 e 36).

Para que a falta configure justa causa para a extinção do pacto laboral, é necessária a conjugação dos seguintes requisitos: gravidade, atualidade e relação causa-efeito (nexo etiológico).

Analisando a prova dos autos, constato o perfeito atendimento aos requisitos acima.

A doutrina e a jurisprudência já solidificaram entendimento no sentido de que, rompida a fidúcia pelo cometimento de falta grave, a inexistência de sanções anteriores não inibe a aplicação da pena capital.

Vislumbro que o ato praticado pelo reclamante, ou seja, a utilização pessoal de e-mail funcional para fins estranhos ao serviço e de conseqüências nocivas à imagem da empresa, é ato grave e suficiente para a sua dispensa por justa causa.

No presente caso, como já relatado, foram enviadas fotos pornográficas através do provedor da reclamada. Tais e-mail eram enviados com o domínio "@HSBC.COM.BR". O fato, por si só, é suficiente para que fosse atingida a imagem da seguradora perante, inclusive, os seus clientes, eis que fotos pornográficas estariam sendo enviadas de suas instalações.

Verifica-se, portanto, que o autor contrariou as normas da empresa, utilizando-se do correio eletrônico da reclamada, como se seu fosse, o que é suficiente para comprovar a sua má conduta , sendo conveniente rememorar, sob tal aspecto, que as alegações patronais, para a utilização do e-mail, estaria restrita para fins de trabalho, as quais não foram infirmadas pelo reclamante em seu interrogatório.

Na hipótese dos presentes autos, resta patente a total quebra de confiança depositada na mão do empregado, que utilizou o e-mail do seu empregador para receber e repassar fotografias pornográficas, sendo certo que quem arcaria com as conseqüências seria o HSBC, dono do provedor.

Portanto, neste contexto probatório, verifica-se que a quebra abrupta de confiança entre empregado e empregador afigura-se clara, tornando impossível dar continuidade à relação de emprego.

Ficou devidamente demonstrado nos autos o comportamento malicioso e impróprio do reclamante, que compromete definitivamente o vínculo de confiança em que deve se basear a relação empregatícia.

Mau procedimento é uma figura de difícil conceituação, no dizer de WAGNER GIGLIO. Todavia, pode ser tipificado como ato faltoso grave, praticado pelo empregado, que torne impossível ou sobremaneira onerosa, a manutenção do vínculo empregatício, e que não se enquadre na definição das demais justas causas, ainda no dizer do doutrinador. Assim, amparado na doutrina de WAGNER GIGLIO, temos que a conduta do reclamante se enquadra no tipo do artigo 482, "b" da CLT, posto que incompatível com a função exercida na empresa.

Ante o exposto, dou provimento ao apelo da reclamada para, reformando a sentença recorrida, validar a dispensa por justa causa do reclamante.

Finalizo a análise do recurso, colacionado os seguintes arestos:

"Deve ser confirmada a justa causa para dispensa do empregado que, valendo-se da fidúcia especial inerente ao cargo ocupado, causa sensíveis prejuízos ao reclamado, fazendo, em conseqüência, decair a confiança necessária para a manutenção do vínculo de emprego, em face da caracterização de falta grave de desídia, indisciplina e/ou insubordinação pelo obreiro. (TRT 3º Reg., 5ªT. Proc. RO 3844/97; Rel. Juiz Marcos Bueno; DJ dez/97)".

"Assim que tome conhecimento da prática de um ato faltoso deve o empregador providenciar a aplicação da penalidade. Não o fazendo o empregador manteria, por assim dizer, engatilhada e apontada contra o empregado a arma de que dispõe: o poder de aplicar punições. E isso traria inconvenientes para estabilidade das relações trabalhistas, pois o empregado viveria, nesse regime, sob constante ameaça, coagido e impotente, entregue de mãos atadas à vontade discricionária do patrão. No momento em que melhor conviesse à empresa - por ocasião dos aumentos coletivos, por exemplo - romperia o contrato, desenterrando do fundo do arquivo uma falta antiga, cometida pelo assalariado, para justificar a dispensa. Além disso, vivendo sob permanente ameaça de punição, o empregado não teria liberdade para manifestar sua vontade, transformando-se num semi-incapaz. Ora, tal situação é incondizente com a segurança que deve imperar nas relações de emprego. Por isso exige-se que a falta determinante da punição seja atual, sob pena de se lhe negar valor, considerando-a, por presunção comum, perdoada, caso não tenha sido punida imediatamente, após ter chegado ao conhecimento da direção da empresa. Assim, perdendo a atualidade, o ato faltoso não poderá justificar qualquer pena" (in Justa Causa, Ed. Ltr)

Logo, provada a justa causa para a dispensa do Autor, exclui-se da condenação à reclamada o pagamento das seguintes verbas rescisórias: aviso prévio indenizado, 6/12 de salário trezeno e 4/12 de férias proporcionais acrescidas em 1/3.

(...)

EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS PARA APURAÇÃO DE INDÍCIO DE CRIMES.

Requer o Ministério Público do Trabalho a expedição de ofício ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios para que cogite da incidência de crime de violação de correspondência e ao Ministério Público Federal para que tome as providências cabíveis para verificar possível veiculação de material pornográfico envolvendo menores.

Considerando-se o teor do voto pelo não-reconhecimento do crime de violação de correspondência e, ao contrário, possibilidade total de a empresa rastrear "e-mails" enviados por meio de seu provedor e, ainda, pela análise relativa tão-somente à incontroversa veiculação de material pornográfico com total utilização de equipamento da empresa, sem identificação das pessoas que neles figuram, indefere-se o requerimento de remessa de ofícios ao MPDFT e Ministério Público Federal, por total incompatibilidade com a decisão ora proferida.

CONCLUSÃO

PELO EXPOSTO, conheço de ambos os recursos, rejeito as preliminares de conversão do feito em diligência levantada pelo Ministério Público e de nulidade por negativa de prestação jurisdicional e, no mérito, dou-lhes parcial provimento para, quanto ao da reclamada, reconhecer a justa causa e afastar da condenação as verbas rescisórias discriminadas na fundamentação e a entrega das guias do seguro desemprego, e, quanto ao do reclamante, para deferir-lhe o pagamento das horas extras do período compreendido entre a admissão e junho de 1999.

Indeferido o requerimento de expedição de ofícios requerida pelo Ministério Público do Trabalho.

É o meu voto.

Por tais fundamentos,

ACORDAM os Juízes da Terceira Turma do Egr. Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, em Sessão Ordinária, à vista do contido na certidão de julgamento (a fls. retro), por unanimidade aprovar o relatório, conhecer de ambos os recursos e rejeitar as preliminares de conversão do feito em diligência suscitada pelo Ministério Público do Trabalho e de nulidade por negativa de prestação jurisdicional. No mérito, dar parcial provimento ao arrazoado da reclamada, para reconhecer a justa causa e afastar de condenação as verbas rescisórias discriminadas na fundamentação e a entrega das guias do seguro-desemprego, e ao do reclamante, para deferir-lhe o pagamento das horas extras do período compreendido entre a admissão e junho de 1999. Indeferido o requerimento de expedição de ofícios requerida pelo Ministério Público do Trabalho. Ementa aprovada.

Brasília(DF), 26 de junho de 2002.

MÁRCIA MAZONI CÚRCIO RIBEIRO

Juíza Relatora

Procurador(a)

(1)VILLAHERMOSA, Alfonso. Privacidad Laboral [on line] [citado 03 de junho de 2002] Disponível na Internet em <www.alfa-redi.org>

(2)LAMARCA. Antônio. Contrato Individual de Trabalho, ed. Revista do Tribunais, pag 392, 1968, São Paulo.

(3)CESARINO Jr. A. F. Direito Social Brasileiro, editora saraiva, São Paulo 1970, volume II, pag. 231).

(5)RUSSOMANO, Mozart Victor. O empregado e o empregador no Direito brasileiro. Editora forense, 7^º edição, 1984, pág 361.