Revista de Derecho Informático: Alfa-redi

Privacidad, Autodeterminación Informativa y la Responsabilidad de proteger los bienes de uso común

Abstract: El desarrollo del concepto de Derecho a la Intimidad y a la Vida Privada en el marco ideológico liberal, se presenta como un derecho a la libertad, en cuanto derecho del individuo a hacer lo que le parece, esto es, a estar sólo, a no ser incomodado, a tomar decisiones en la esfera privada sin la intervención estatal (incluidas, entre otras, las decisiones referidas a la libertad sexual, la libertad de actuar libremente en el interior del propio domicilio, la libertad de revelar o no las conductas íntimas y la libertad a la identidad)

El desarrollo del concepto de Derecho a la Intimidad y a la Vida Privada en el marco ideológico liberal, se presenta como un derecho a la libertad, en cuanto derecho del individuo a hacer lo que le parece, esto es, a estar sólo, a no ser incomodado, a tomar decisiones en la esfera privada sin la intervención estatal (incluidas, entre otras, las decisiones referidas a la libertad sexual, la libertad de actuar libremente en el interior del propio domicilio, la libertad de revelar o no las conductas íntimas y la libertad a la identidad).

Es en un marco ideológico de fines del siglo XVIII, en el cual el Estado llega a ser visto como un “enemigo”, donde se forma el concepto de Privacidad.

Ser libre en este sentido (libertad negativa) significa no sufrir interferencias de otros (un derecho pasivo), y cuanto más amplia es el área de no-interferencia, más amplia es la libertad.

Los partidarios del libre albedrío, como Locke y Mill en Inglaterra, y Constant y Tocqueville en Francia, admiten que la libre acción de los hombres debe ser limitada por la ley, pero juzgan que debería haber una cierta área mínima de libertad personal que no debe ser violada, pues si sus límites fuesen invadidos, el individuo pasará a disponer de un área demasiado estrecha para el desarrollo mínimo de sus facultades naturales... Y de ahí surge la necesidad de trazar una frontera entre el área de la vida privada y la de la autoridad pública.

Ahora bien, ante el problema de la protección de los datos personales, donde los defensores de la iniciativa privada, pretenden que se deje un margen para su libre empleo en el mercado (para la venta de listas y de bases de datos con registros sobre las preferencias de los consumidores y sus ámbitos de ubicación física, social, profesional u de otro tipo), hacemos las siguientes reflexiones:

¿El buen funcionamiento del libre mercado está relacionado con la libertad de acceso a la información (incluidos los datos personales)?

El acceso a las informaciones en el mercado constituye un tema consensual entre los liberales (Locke, Mill, Constant, Friedman y Hayek), quienes lo consideran un elemento fundamental para el buen funcionamiento del libre mercado:

“Es importante que exista un alto grado de información entre los agentes económicos, para viabilizar el funcionamiento óptimo en el mercado”.

“El aumento de informaciones sobre productos, proveedores y consumidores servirá para un mejor funcionamiento del mercado o, al menos, para la reducción de los costos de transacción envueltos en las operaciones de mercado”.

“…cuanto mayor es el número de informaciones que un consumidor puede obtener para orientar sus decisiones, mayor será su grado de libertad para realizar sus elecciones racionales”

Pero, ¿hasta qué punto el mero aumento de información sirve para la efectiva ampliación del poder de decisión del consumidor o para un aumento de su conciencia en el momento en que actúa en el mercado?

El desarrollo de los conceptos de… Sobrecarga de Información (overloaded information) y Racionalidad Limitada (bounded rationality) dicen que la información excesiva puede saturar la racionalidad del consumidor, o lo que es lo mismo, …Mayor información no siempre es igual a Mayor capacidad de decisión consciente (y por tanto libre);

Además, la globalización ha fomentado la formación de economías de producción segmentada y de mercados de consumo segmentado.

De lo que se concluye que el consumo aumenta o disminuye según la ubicación en la distribución global (en México se consume mucho entretenimiento, diversión y descanso pero hay poco consumo de cultura, poco ahorro y poca concentración de intereses), pero no por la información recibida por el consumidor.

El buen funcionamiento del libre mercado no esté determinado por un mayor acceso a la información, sino por la ubicación de bienes de consumo pertinentes al mercado en el que se ofrecen.

Por ende, para viabilizar el funcionamiento óptimo del mercado no se requiere de un mayor conocimiento sobre las preferencias de consumo de las personas (o sobre sus datos personales), sino sobre las necesidades derivadas del tipo de economía en el que se encuentren esas personas.

Derecho a la Privacidad VS Derecho a la Información (garantía de divulgación de la información en el mercado).

Otro objeto de debates es el choque aparente entre ambos derechos y nuestras reflexiones comienzan con el planteamiento de una pregunta:

¿Debe garantizarse la divulgación de la información disponible en el mercado (incluidos los datos personales)?

Si, pero no de manera irrestricta y los límites los impone el interés público y la soberanía nacional.

Si, pero al interés público no se le identifica con la defensa de un espacio individual no regulado por el Estado.

Sucede que, cuando el aumento de información sobre las personas, disminuye ese espacio no regulado por el Estado, entonces si se afecta la libertad del individuo a hacer lo que le parece (independientemente de que quien lo afecte sea una persona física o moral, perteneciente o no al Estado, e independientemente de que esa persona se beneficie o no con la puesta en el mercado de información sobre su persona).

No obstante, el interés público es afectado, cuando a consecuencia de la divulgación de los datos personales (pertenezcan o no al ámbito de la privacidad), se le impide a los individuos, hacer lo que legalmente podría hacer tanto en los espacios regulados por el Estado, como en los que han quedado señalados como parte de su esfera privada.

Cuando la información circulante sobre los individuos, bloquea o puede bloquear, el libre desarrollo de sus actividades productivas, es imperante que el Estado intervenga para que ello no avenga.

Sin embargo, considerar una necesidad la intervención del Estado para ejercer un control sobre la información circulante en el mercado, es una conclusión que se obtiene de la apreciación de esta nueva situación, pero si se toma en cuenta la naturaleza jurídica de los datos, ese control necesario, de ser una simple apreciación, pasa a ser una obligación del Estado, en virtud de las siguientes consideraciones:

v El dato es un elemento singular susceptible de generarinformación útil para resolver problemas e iniciar acciones (independientemente de que sea de tipo numérico, alfabético, gráfico, acústico o de cualquier otro), y susceptible de ser recolectado, almacenado, y sometido a cualquier modalidad de procesamiento y/o de transmisión.

v Los datos en general, independientemente de que estén o no, referidos a las personas, son “bienes”, y les asigna esa categoría el hecho de que son susceptibles de apropiación y no se encuentran fuera del comercio (ni por naturaleza, ni por disposición de ley –Arts. 747 y 749 del Código Civil). Los datos están en el mercado.

v Los datos, aún siendo intangibles como lo son las radiaciones de cualquier tipo o como lo son las ondas electromagnéticas que viajan en el espectro radioeléctrico, o como el gas, son “bienes muebles”, luego que pueden ser medidos transportados y eliminados como cualquier otro fluido.

v El dato personal, es un dato al que se le ha adscrito la adjetivación de “personal” por proporcionar información referente a algún individuo (independientemente de que informe sobre su vida privada o su vida profesional).

v Losdatos personales también están en el mercado, pero dado que estos se derivan de atributos que se le asignan a la persona (y casi siempre son otras personas quienes se los asignan), nadie puede tener la presunción de ser propietario de los datos relativos a su persona.[1] Y al no haber más que poseedores, todos actúan como si no existiese ninguna restricción para su manejo indiscriminado.

v Ante la ausencia de controles, las personas a quienes hacen referencia dichos datos, preocupadas por los perjuicios a los que quedan expuestos debido a la capacidad de cruzamiento de informaciones (públicas y privadas) posibilitado por las nuevas tecnologías, demandan al Estado su intervención.

v Sin embargo, el problema surge porque lo que se suele reclamar, es el respeto a sus derechos como individuos, y exigen que se respete su privacidad o infundadamente, que se les respete su propiedad (¡sobre “sus” datos!).

v Pero si consideramos que la información que proporcionan los datos personales no se refiere únicamente a la vida privada sino a cualquier tipo de atributos del individuo y que sobre los cuales él no puede hacer uso de manera exclusiva como con un derecho real, se concluye que estos datos son bienes muebles tiene la característica de ser “bienes de uso común”.

v Los datos referidos a las personas son bienes de uso común que además de que cualquiera los puede usar, son bienes equiparables a todos aquellos otros recursos naturales que el Estado administra, determinando las reglas para entregarlos en concesión (aún cuando no se trate de bienes necesariamente destinados a una causa de utilidad pública) a cambio de que se genere riqueza y no deterioro, en beneficio del Estado mismo.

v Y para que alguien pueda aprovechar de manera exclusiva de estos “bienes de uso común”, “se necesita concesión otorgada con los requisitos que prevengan las leyes respectivas” (Art. 768 del Código Civil).

La protección de los bienes de uso común por el Estado, se debe entonces a los riesgos que genera para la estabilidad social, el disponer de ellos de manera indiscriminada. Y esta salvaguardia, el Estado debe dársela a si mismo sin importar que al individuo se le cause o no, algún daño o molestia.

Ahora, la obligación de intervenir –para que estos bienes de uso común no sean manejados de manera indiscriminada–, puede transformarse en otra restricción a ese derecho de las personas a hacer lo que quieran hacer en un espacio individual no regulado (y hasta a su derecho a tener actividades comprendidas entre las reglamentadas por el Derecho), si con ello se le permite al Estado inmiscuirse donde a ningún otro le está permitido, esto es, si ahora se le deja indefenso al individuo, frente a este otro posible usuario de sus datos.

Luego entonces, para que los derechos del individuo no queden desprotegidos, habrá que establecer y fortalecer el derecho de los individuos a consentir quién, cómo, cuándo, dónde y para qué pudieren recolectarse, almacenarse, procesarse y transmitirse los datos referidos a su persona, esto es, el derecho a la llamada “autodeterminación informativa”.

El Derecho a la Autodeterminación Informativa se conceptualiza como un derecho personal que ostenta las siguientes características:

6.-Es variable, dado que su contenido obedece a las circunstancias en las cuales se desarrolla;

Pero, si bien, al individuo sujeto de los datos se le está otorgando un derecho activo, a él no se le otorga más potestad que la de usarlos y consentir (en los términos de legalidad previamente determinados) que se conozcan, se conserven, se procesen y/o se transmitan.

Lo anterior significa que, con el establecimiento del derecho a la autodeterminación informativa, se está distribuyendo el ejercicio de ese control, por una parte la sociedad en general establece los criterios conforme a los cuales se permite el manejo de tales datos, por otra, los individuos deciden si consienten o no que otros manejen sus datos, el Estado deberá vigilar la aplicación de tales criterios mediante la entrega en concesión del derecho al procesamiento de datos personales a quienes acepten procesarlos responsabilizándose de vigilar que se respete el derecho a la autodeterminación informativa en los términos de la reglamentación prevista, y quienes manejen tales datos tendrán que participar activamente en las tareas necesarias para proteger los datos personales.

Ahora, esperamos que los representantes de los intereses del libre mercado, entiendan que no se está identificando la protección de los bienes de uso común con una entrega del derecho de propiedad de ellos al Estado.

Ahora, los órganos del Estado siempre requieren conservar y procesar datos sobre los habitantes, sobre el territorio y sobre el gobierno que lo constituyen, pero con excepción de estos casos, circunscritos por las disposiciones de ley que establecen funciones y procesos propios del Estado, la conservación y procesamiento de datos sobre las personas deberán realizarlo las personas físicas o morales interesadas en ello, siempre que lo haga en los términos de legalidad previamente determinados.

El Estado se ocupará de proteger los datos personales, no sólo por una necesidad social emergente, no sólo por la obligación de evitar el manejo indiscriminado de bienes de uso común, sino porque además, existirá el interés por que nadie queno sea el individuo mismo, determine el destino de los datos sobre su persona.

[1]Sobre el dato personal se puede presumir posesión en cuanto “poder físico que se tiene sobre una cosa con intención de portarse como verdadero propietario de ella” (Foignet), o bien, en cuanto “estado de hecho que consiste en retener una cosa en forma exclusiva, llevando a cabo sobre ella los mismos actos materiales de uso y de goce que si se fuera el propietario de la misma” (Planiol); pero nunca propiedad porque, se trata de atributos del individuo sobre los cuales él no puede hacer uso de manera exclusiva como con un derecho real.