Revista de Derecho Informático: Alfa-redi

Abstract: En trazos gruesos, el trabajo de Lessig pretende alertar sobre dos cosas, la primera de ellas es el hecho que la fisonomía de Internet ha cambiado, que se ha ido separando decididamente de la utopía libertaria de un espacio sin “reyes, presidentes y votaciones” (Lessig, 1999b, 4 supra nota 1) configurándose progresivamente como una arquitectura panóptica que posibilita el control perfecto. El segundo asunto que preocupa a este autor es explicar cómo ha sucedido esto; según Lessig, la causa pasa por la plasticidad de la arquitectura de Internet y los intereses del comercio y del gobierno.

Una de las últimas Feria del Libro de Santiago tuvo como lema “Hacía dónde va el Titanic”. Si bien la frase no es inédita, resulta extraordinariamente sugerente en los tiempos que atravesamos. El Titanic, como se sabe, representó en algún momento un ícono de las promesas de la tecnología. El costo de este deslumbramiento, sin embargo, resultó extremadamente alto. Como lo ha advertido Marshal Berman a propósito de la revolución industrial, el compromiso con la Tecnología sin duda tiene algo de fáustico. En este nuevo siglo XXI, nuestro Titanic son las nuevas tecnologías de la información, en particular Internet. La Red ha resultado ser una fuente inagotable de promesas y deslumbramiento. Probablemente este deslumbramiento se ha opacado paulatinamente a resultas de la crisis de la nueva economía y el colapso de las empresas “punto com.” Con todo, esta frustración no ha producido suficiente claridad como para advertir que tras el elenco de promesas configurado por las nuevas tecnologías de la información, subyace un convenio fáustico y que el precio puede ser alto. Code and Other Laws of Cyberspace, el libro del profesor Larry Lessig, puede ser considerado como un intento agudo e intelectualmente sugerente de llamar la atención sobre estos costos. Me parece que esta reflexión resulta necesaria no sólo en los Estados Unidos[1] o en los países del primer mundo, sino también en los países periféricos que, las más de las veces, hacemos historia contemplándola. La razón de lo anterior es sencilla, en un mundo donde la economía finalmente se globalizó, todos podemos viajar en el Titanic, la preocupación por los botes salvavidas entonces resulta más apremiante que nunca.

El objeto de las páginas que siguen es presentar Code. Como es evidente mi pretensión no es agregar nuevos argumentos al debate, sino solamente hacer accesible las principales ideas de esta obra a lectores de habla hispana.

En trazos gruesos, el trabajo de Lessig pretende alertar sobre dos cosas, la primera de ellas es el hecho que la fisonomía de Internet ha cambiado, que se ha ido separando decididamente de la utopía libertaria de un espacio sin “reyes, presidentes y votaciones” (Lessig, 1999b, 4 supra nota 1) configurándose progresivamente como una arquitectura panóptica que posibilita el control perfecto. El segundo asunto que preocupa a este autor es explicar cómo ha sucedido esto; según Lessig, la causa pasa por la plasticidad de la arquitectura de Internet y los intereses del comercio y del gobierno.

Internet fue durante algún tiempo considerada como un espacio cuya naturaleza tornaba imposible su regulación. Esto, sin embargo, demostró ser falso. La naturaleza de Internet demostró ser el producto de un conjunto de decisiones, un espacio configurado y no descubierto; por lo mismo, carente de naturaleza (Lessig, 1998, 8). En las palabras de Lessig: “que la Red no sea regulable depende, y depende de su arquitectura” (1999b, 25 [itálicas en el original]). Arquitectura es la primera expresión que debe ser clarificada para comprender la plasticidad de Internet.

El profesor Lessig hace equivalentes las expresiones arquitectura y código en el caso del Ciberespacio (1999a, 508). Por código entiende: “el hardware y software que configura el ciberespacio como es –o, más precisamente, las reglas e instrucciones contenidas en el software y hardware que, en conjunto, constituyen el ciberespacio como es” (1999a, 506). Podemos volver ahora a la idea de que el ciberespacio no tiene naturaleza. La idea no es que la fisonomía de Internet no posea un conjunto de características que permitan identificarla; el punto en cambio es que ese conjunto de características no son necesariamente estáticas, sino dinámicas. Dicho de otra manera, Internet admite una amplia gama de diseños o arquitecturas, con algunas de ellas no resulta regulable y con otras si. La idea de que la naturaleza de Internet impedía la regulación de las conductas desarrolladas en esta plataforma proviene entonces de considerar que las características que presentaba Internet en sus comienzos guardaban una relación de necesariedad con su fisonomía. Un ejemplo propuesto por Lessig (1999b, 27-29) contribuirá a aclarar esto. Las características del diseño de Net95 presentaban tres dificultades o imperfecciones al momento de regular. La primera era la escasa información sobre los usuarios, la segunda, la falta de datos acerca de la calidad de la información en la Red. Finalmente, la tercera deriva de las dos anteriores: sin datos acerca de los usuarios o sobre la información, no resulta sencillo discriminar el acceso a la información según la identidad del usuario o discriminar la información de acuerdo a lo que el usuario desea. Sin perjuicio de lo anterior, nada obsta a que estas imperfecciones puedan ser subsanadas; que los usuarios deban utilizar credenciales para acceder a la información y que ésta pueda ser etiquetada. De esta manera “(A)rquitecturas de credenciales y arquitecturas que etiquetan podrían facilitar arquitecturas de control” (1999b, 29).

En un trabajo que el sociólogo inglés Anthony Guidens ha comparado a Economía y Sociedad de Max Weber, el sociólogo español Manuel Castells ha sostenido que

“el factor histórico más decisivo para acelerar, canalizar y moldear la tecnología de la información e inducir sus formas sociales asociadas fue/es el proceso de reestructuración capitalista emprendido desde la década de los ochenta.”(1999, 44)

Pues bien, aún cuando la actividad económica fue permitida en Internet sólo a partir de 1991, su crecimiento ha sido explosivo (vid Margherio et al. 1999). Con todo, aún cuando Internet ofrece una plataforma de interacción comercial que posibilita por primera vez el funcionamiento de una economía a escala global[2], la facticidad del comercio se ha adelantado a su regulación y, de esta manera, el desarrollo de todas las potencialidades comerciales no se desarrollará plenamente mientras no existan mecanismos de regulación que permitan al comercio operar en forma segura. En este sentido, Lessig afirma:

La importancia del reciente nacimiento del e-commerce es que tiene lugar en una red abierta e insegura. El desafío del comercio en los primeros tiempos de Internet fue desarrollar arquitecturas que, manteniendo las ventajas comerciales de Internet, restaurara la seguridad que el comercio requiere (1999b, 39).

Seguridad en este caso implica reproducir a través de la Red algunos de los mecanismos que permiten al comercio funcionar en la vida real, básicamente la posibilidad de identificar a los consumidores. La identificación en la Red supone a su turno transitar desde una arquitectura de libertad hacia una arquitectura de control.

La segunda fuerza es el gobierno. Lessig afirma que, si bien el gobierno aún no ha descubierto el potencial regulador de Internet, una vez que advierta que la “arquitectura de la confianza” que impulsa el comercio también resulta funcional a sus fines, el gobierno contribuirá a la creación de un código que permita el control y “domestique la Red” (Lessig,1996, 26). En este caso el autor es menos claro que en el anterior en cuanto a las motivaciones de la regulación y se concentra en dos cosas. La primera es describir una serie de casos en que el gobierno ha regulado de arquitectura de diversas tecnologías[3] en los que la regulación directa de la conducta resultaba costosa y compleja; y la segunda es advertir cómo puede el gobierno impulsar una arquitectura de identificación, obligando a los sitios a exigir identificación a sus usuarios, concediendo exenciones o rebajas tributarias a aquellos sitios que lo hagan y otros mecanismos similares (1999b, 50). Otro medio distinto es a través de la regulación del código[4]: “(E)l gobierno podría imponer a los proveedores de servicios de Internet (ISP), por ejemplo, el uso de software que facilitara la identificación de los usuarios exigiéndoles, como un requisito de acceso al sitio, la entrega de cierta información mínima (Lessig, 1999b, 51).

Regular el código como una forma indirecta de regular conductas posee dos características que resulta necesario subrayar. La primera es que esto sólo resulta posible si los costos de identificar a los programadores es relativamente bajo y estos poseen incentivos para seguir la normativa, esta condición se produce cuando el mercado funciona en condiciones oligopólicasy los programadores pertenecen a compañías comerciales (Lessig, 1999b, 52). En otra parte, el mismo autor ha sostenido que la posibilidad de regular el código depende de la posibilidad de vigilar a los programadores de dicho código. Esto resulta sencillo cuando se trata de grandes empresas como Microsoft o Netscape, sin embargo:

(C)uando no existe una organización o un pequeño número de organizaciones que controle el código, o cuando el código, aunque estuviera controlado en sus inicios por una compañía es abierto y, por lo tanto, más modificable, la posibilidad del gobierno de regularlo disminuye (1999a, 535).

Un buen ejemplo de lo anterior es el caso de Netscape y el gobierno francés. En este caso, el protocolo de Netscape para intercambiar información encriptada (SSL) evitaba que el gobierno francés interfiriera los mensajes de usuarios que lo utilizaran, por lo mismo solicitó a Netscape que modificara SSL en términos que le permitiera espiar el contenido de los mensajes encriptados. Ahora bien aún cuando técnicamente esto resultaba posible, el código del programa es abierto[5], de manera que, cualquiera que tuviera los conocimientos suficientes podría retirar el módulo que permitiría al gobierno francés espiar la comunicación (Lessig, 1999b, 106). [6]

La segunda característica que presenta la regulación del código es que comparada con la regulación directa de la conducta a través de la ley, la regulación del código resulta escasamente perceptible y, por lo tanto, fácilmente disimulable. El problema entonces no es que la regulación se realice en forma indirecta, sino la falta de transparencia de este tipo de regulación. En las palabras de Lessig:

El código del ciberespacio se está transformando en otra herramienta de control de la regulación estatal. Indirectamente, a través de la regulación del código, el gobierno puede alcanzar fines regulatorios, evitando, frecuentemente, las consecuencias políticas que la persecución directa de estos fines conllevaría.

Debemos preocuparnos de esto. Debemos preocuparnos de un régimen que hace la regulación invisible más fácil; debemos preocuparnos de un régimen que hace más fácil regular. Debemos preocuparnos del primero porque la invisibilidad hace difícil luchar contra la regulación defectuosa; debemos preocuparnos del segundo porque aún no sabemos...los valores que una regulación crecientemente eficiente pone en riesgo (1999b, 98).

Recapitulando, la arquitectura de Internet está cambiando, detrás de este cambio están el comercio y el gobierno. El comercio precisa de seguridad para llevar adelante sus transformaciones y el gobierno puede utilizar una arquitectura de control para regular un espacio que, por el momento, aparece como irregulable. Si bien las motivaciones resultan distintas las acciones del gobierno y el comercio convergen en la creación de una arquitectura de identificación que permite el control. Aún cuando esta arquitectura favorece el comercio, no resulta claro cuáles valores que se están arriesgando al disponer de una arquitectura que favorezca los intereses de la actividad comercial. En este punto Lessig es suficientemente elocuente:

“(C)uando los intereses comerciales determinan la arquitectura, ellos pueden crear un tipo de ley privatizada. Yo no estoy contra la empresa privada; mi impresión es que en muchos casos debe dejarse al mercado funcionar. ¿No resulta, sin embargo, suficientemente claro que existen límites para esta presunción? ¿Qué los valore públicos no se agotan en aquello que IBM puede considerar conveniente? ¿Qué aquello que es bueno para America Online no es necesariamente bueno para América? (1999b, 59)

Ya se ha advertido que tanto el comercio como el gobierno tienen interés en la regulación de Internet y que la forma más eficiente de hacerlo es a través de la regulación del código. Esto precisa una pequeña explicación. El profesor Lessig ha sugerido que la conducta humana es susceptible de ser regulada a través de cuatro modalidades: la ley, las normas sociales, el mercado y la arquitectura. Para ilustrar lo anterior el autor utiliza como ejemplo la conducta de los fumadores y se pregunta “¿Qué factores regulan su decisión de fumar o no hacerlo?” (1999b, 87 [itálicas en el original]). Como ya se ha advertido, el primero de ellos es la ley.En el análisis de Lessig el papel de la ley es similar al sugerido por el análisis económico del derecho, es decir como un sistema de precios sombra (ver Posner [1998, 252-254]). De esta manera el ejercicio de la potestad normativa del Estado puede ser utilizado para prohibir fumar en determinados lugares o prohibir la venta de tabaco a menores Las normas sociales constituyen la segunda modalidad de regulación a través del ejercicio atomizado de sanciones por parte de la comunidad. En este caso Lessig afirma que la regulación del tabaco en los Estados Unidos funciona básicamente determinada por este tipo de normas. El tercer factor es el mercado que funciona como un sistema de precios explícito. El precio de los cigarrillos constituye una limitación para el fumador[7]; un cambio en el precio afecta la conducta de los fumadores. Finalmente, existe una cuarta modalidad de regulación determinada por las características del espacio real: la arquitectura. En el caso de los cigarrillos, la forma en que están diseñados –si poseen filtro o no, si contienen sustancias químicas que aumenten la posibilidad de adicción o no, el aroma y otros- determinan la intensidad con que se desarrollará la conducta –fumar. El mismo esquema puede ser utilizado al examinar la regulación de conductas en el ciberespacio (Lessig, 1999b, 88), la ley en este caso, la arquitectura es el código y el código regula la conducta en términos que determina cuáles conductas pueden llevar a cabo los individuos en el ciberespacio y cuáles no.

Advertido lo anterior, ¿por qué deberíamos preocuparnos del código? La respuesta a estas alturas debería ser relativamente obvia, en Internet la modalidad más eficiente de regulación de la conducta es el código. En principio esto significa dos cosas, la ausencia de regulación directa de la conducta no significa en ningún sentido que Internet sea un espacio libre; el recuento de Lessig parece demostrar todo lo contrario. En el ciberespacio el código cumple la función que usualmente endosamos a la ley en el espacio real. Siendo esto así los programadores son verdaderos legisladores con la salvedad que las leyes que dictan no pasan por un proceso político donde se midan con los valores que nos interesa mantener. Ahora bien, los legisladores, al interior del Congreso, pueden, a su turno, regular este código a través de leyes. La legislación del código, sin embargo, suele ser menos transparente que aquella que regula la conducta directamente y éste es un nuevo motivo de preocupación toda vez que, según ya se ha advertido, el código determina la fisonomía de Internet.

El profesor Lessig considera cuatro tipos de libertades que, en su opinión, Internet pone en riesgo. La primera refiere a la relación entre la propiedad protegida por derechos de autor y los derechos de los consumidores; la segunda es la libertad de expresión; la tercera refiere al derecho a la privacidad y, la cuarta, a la libertad de legislar de los estados. En las líneas siguientes me interesa enfatizar brevemente algunos de los problemas examinados por Lessig en torno a ellas.

En el caso de la propiedad intelectual, Lessig advierte que los mecanismos que se utilizan para resguardar la información protegida por derecho de autor en Internet alteran el balance entre la creación de incentivos para el autor y el acceso del público a la información que se busca a través de la protección legal, en términos que favorece al autor en desmedro de la sociedad en su conjunto.[8] Respecto a la privacidad, Lessig argumenta que las nuevas tecnologías resultan absolutamente inéditas en su capacidad de recolectar información sobre la conducta de los usuarios en la Red y sobre datos personales de los usuarios aún sin que estos lo sepan.[9] Como advierte el mismo autor, la recolección de datos se ha convertido en la ocupación predominante de los sitios web, transformando a Internet en una estructura panóptica que recolecta información y discrimina en base a ella (1999b, 153).[10] En el caso de la libertad de expresión Lessig comienza afirmando que la arquitectura del ciberespacio –un relativo anonimato, distribución descentralizada, múltiples puntos de acceso, la carencia de un sistema simple para identificar los contenidos, la carencia de vínculos territoriales necesarios y las herramientas de encriptación- es la verdadera protección de este derecho (1999b, 166). Nuevamente, sin embargo, el autor recuerda la plasticidad de la Red y advierte sobre los desafíos constitucionales que ofrecen mecanismos que permitan regular el acceso a la informaciónutilizando como ejemplo el acceso de menores de edad a sitios con contenido pornográfico.[11] El caso de la soberanía del Estado es uno de los temas que presenta mayores desafíos en la regulación de Internet.[12] Me parece que el aporte más sugerente en esta discusión resulta de advertir que mientras las dificultades de regular el ciberespacio directamente paralizan a los legisladores:

(L)o que veremos, me parece, es el surgimiento de una regulación bastante unificada a través del código mientras la ley se mantiene en flujo. Este desarrollo ocasionará un cambio en el poder regulatorio efectivo –desde la ley al código, desde los soberanos al software (Lessig, 1999b, 206).

En el relato de Lessig, estos valores no se protegerán solos en Internet. Dejar librada su fortuna a la mano invisible del mercado implica su sacrificio. En su opinión resulta necesaria la intervención del Estado para protegerlos:

(Los) gobiernos deberían intervenir...cuando las acciones privadas tengan consecuencia públicas; cuando acciones con cortedad de miras amenacen causar daños extendidos en el tiempo; cuando las fallas en la intervención socaven valores constitucionales relevantes y derechos individuales; y cuando emerja una forma de vida que pueda amenazar valores que consideramos fundamentales (Lessig, 1999b, 233).

Ahora bien, esta idea parecería contraponerse al diagnóstico de Lessig según el cual la acción del gobierno se encamina más bien a convertir Internet en una estructura panóptica. La oposición, sin embargo, se disuelve si se advierte que este juicio no es descriptivo, sino normativo. Lessig no cree que el gobierno esté haciendo esto[13], ni que lo vaya a hacer, solamente piensa que es lo que debería hacer.

Lessig presenta una visión pesimista del futuro. Algunos han argumentado que su desconfianza en el mercado es excesiva y que la solución a los desafíos que presenta Internet no se encuentra en la decisión colectiva razonada y deliberativa, sino en la elección individual.[14] Resulta difícil, al menos para mí, determinar si Lessig está en lo correcto o no; no basta que los argumentos de un libro sean consistentes y coherentes y que su autor los despliegue con elegancia e inteligencia, para determinar si corresponde o no a la realidad y, más aún, si sus pronósticos son certeros o no. Con todo, una cosa al menos parece cierta, si Lessig está en lo correcto, significa que una vez más vamos embarcados en el Titanic, pero esta vez, como advierte Paul Virilio, nos dirigimos al “accidente de los accidentes”[15] y, como la primera, los botes salvavidas no son suficientes.

Bauman, Zygmunt (1999) La globalización: Consecuencias humanas. Fondo de Cultura Económica. Argentina.

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Documentos

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[1] Aquí conviene advertir que, a ratos, el libro de Lessig tiene un cierto sabor idiosincrásico de la realidad norteamericana que limita el alcance de algunas de sus ideas a otras realidades.

[2]Una economía global difiere de una economía mundial, es decir aquella en que la acumulación de capital ocurre en todo el mundo. Esta ha existido en Occidente al menos desde el siglo XVI. La segunda consiste en “una economía con la capacidad de funcionar como una unidad en tiempo real a escala planetaria.” (Castells, 1999, 119-120 [negrilla en el original])

[3]Lessig se refiere a la regulación de las redes telefónicas, los discos compactos, la televisión, la encriptación y la creación de tecnologías que permitan vulnerar las protecciones de material protegido por derechos de autor (circumvention). (1999b, 43-49)

[4] La próxima sección desarrollo más detalladamente la idea de regulación directa e indirecta de la conducta humana. Por el momento describo los riesgos que, según Lessig, posee la regulación indirecta.

[5]Los códigos abiertos representarían de esta manera un límite a la capacidad del Estado de regular la arquitectura de la red. El tema de los códigos abiertos ha sido estudiado por Lessig no sólo en Code (100-108), sino además en numerosos artículos (ver Lessig [1999a],[1999b], [2000]

[8]En trazos gruesos, Lessig advierte que la protección a través de la propiedad intelectual a través de sistemas que resultan capaces de discriminar usuarios (trusted systems) permite evitar dos de los derechos reconocidos a los usuarios en el caso del derecho de autor, el uso razonable (fair use) y la doctrina de la primera venta (first sale) (1999b, 126). (En los Estados Unidos el uso razonable permite utilizar fragmentos de un trabajo protegido por derechos de autor sin el consentimiento de éste (ver Information Infrastructure Task Force, Working Group in Intellectual Property Rights (S/F). La doctrina de la primera compra establece una excepción al derecho exclusivo del autor sobre la distribución de su obra, autorizando a quien haya adquirido legalmente una copia a venderla o disponer de otra manera de ella sin la autorización del autor (ver Hayes [2000]). Los trusted systems permiten eliminar estas dos excepciones.

[9]Ejemplos de esto pueden ser examinados en el informe sobre prácticas informativas de la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos (Federal Trade Commision, 2000). Ver también Schwartz, (S/F)

[10]Para Lessig esto presenta problemas en cuanto a que la disminución de los costos de monitoreo sobre las preferencias de los clientes facilitaría la manipulación de los clientes y afectaría el principio de igualdad (1999b, 152, 154).

[11]Aquí Lessig se refiere a dos tipos de mecanismos, aquellos que exigen algún tipo de identificación a los usuarios (ya sea a los niños o a los adultos) y aquellos que filtran contenidos.

[12]El problema de la soberanía del Estado tiene que ver, como es bien sabido, con la posibilidad de controlar un cierto territorio y sus habitantes. Sin embargo como ha sugerido Paul Virilio, si no puede hablarse del fin de la historia, puede, sin embargo, hablarse del fin de la geografía (cit. en Bauman [1999, 20]). En un espacio donde las personas pueden estar simultáneamente en una pluralidad de lugares, la construcción de un concepto de soberanía fundado en un cierto vínculo territorial se torna crecientemente inútil. Ver Post & Johnson (1996), Boyle (1997), Reidenberg (1998)

[13]De hecho, en otro lugar, el mismo afirma que su marca distintiva es el pesimismo (2000, 7), por la misma razón sus pronósticos son sombríos, en su opinión es que los desafíos que plantea Internet no van a ser resueltos –al menos en los Estados Unidos- en términos de proteger los valores que están en juego y que la respuesta, finalmente, quedará librada a la mano invisible del mercado (1999b, 212)

en la actualidad, las nuevas tecnologías constituyen el vehículo para un cierto tipo de accidente que ya no es local y situado con precisión, como el naufragio del Titanic o el descarrilamiento de un tren, sino un accidente general, un accidente que involucra inmediatamente a la totalidad del mundo (1997, 14, itálicas en el original).