No. 089 - Diciembre del 2005

Contratos Informáticos y Telemáticos, Comercio Electrónico, y su regulación en la Ley Mexicana

Por Alejandro Loredo A.,

I CONCEPTOS JURÍDICOS NUEVOS

El acelerado desarrollo de tecnologías ha introducido cambios en costumbres y hábitos en el entorno privado y público del hombre de fines del siglo XX. La economía, las relaciones humanas, la cultura y la política se ven tocadas por las  denominadas nuevas tecnologías de la información, es el gran motor de cambio de nuestra sociedad. Esta circunstancia obliga al legislador a adaptar el ordenamiento jurídico a la nueva realidad social que origina la introducción de los avances tecnológicos en la vida cotidiana del ciudadano común.

Según Alvin Toffler la historia de la humanidad se puede entender como dividida en tres periodos a las que denomina “olas”. La primera “ola” corresponde a la utilización de la agricultura, cuando las primitivas sociedades dejan de ser nómadas y se crea un orden social. La segunda “ola” es la transición agrícola a la sociedad industrial, cuyo nacimiento puede ubicarse entre fines del siglo VIII y principios del XIX. (conocida como la primera revolución industrial), y la tercera “ola”, que corresponde al desarrollo de las tecnologías de la información. La sociedad actual está inmersa en esta tercera transición.

La Sociedad de la Información es una de las expresiones, acaso la más promisoria junto con todas sus contradicciones de la globalización contemporánea, que ha ganado presencia en Europa, en donde ha sido muy empleado como parte de la construcción del contexto para la Unión Europea. Un estudio elaborado con el propósito de documentar los avances europeos al respecto señalaba, con cierto optimismo, que:

Las sociedades de la información se caracterizan por basarse en el conocimiento y en los esfuerzos por convertir la información en conocimiento. Cuanto mayor es la cantidad de información generada por una sociedad, mayor es la necesidad de convertirla en conocimiento. Otra dimensión de tales sociedades es la velocidad con que tal información se genera, transmite y procesa. En la actualidad, la información puede obtenerse de manera prácticamente instantánea y, muchas veces, a partir de la misma fuente que la produce, sin distinción de lugar. Finalmente, las actividades ligadas a la información no son tan dependientes del transporte y de la existencia de concentraciones humanas como las actividades industriales. Esto permite un reacondicionamiento espacial caracterizado por la descentralización y la dispersión de las poblaciones y servicios ¹.

Un concepto amplio de la Sociedad de la Información nos llevaría a definirla, de acuerdo con Javier Cremades ² en un estadio de desarrollo social caracterizado por la capacidad de sus miembros para obtener y compartir cualquier información, instantáneamente, desde cualquier lugar y en la forma que se prefiera.

La incorporación de estos nuevos medios a la vida económica y social supone una serie de ventajas, como por ejemplo, mayor eficiencia empresarial, aumento de elección de usuarios así como nuevas fuentes de ingresos. Sin embargo también se crean incertidumbres en el mundo jurídico.

El derecho no puede permanecer ajeno al cambio tecnológico, éste debe ser capaz de crear mecanismos necesarios para regular adecuadamente las actuales relaciones surgidas del uso de las nuevas tecnologías de la información. Preocupa, como ha quedado planteado, ante la irrupción de la informática en la sociedad y su influencia sobre las relaciones jurídicas, la necesaria elaboración de respuestas adecuadas desde el ámbito del derecho a tal impacto, el cual produce, sin duda, una importante transformación en el conjunto del orden jurídico tradicional, y que convoca a los estudiosos de derecho a la construcción de normas y principios teóricos que respondan a las necesidades reales dirigiéndose hacia la concentración en un mismo sistema de disposiciones y regulaciones dispersas que las necesidades de nuestro tiempo imponen. A una observación correcta de los inéditos fenómenos surgidos por este uso están obligados nuestros legisladores para que sean reconocidos mediante una legislación clara y útil.

En este trabajo se estudia un aspecto del problema informático, que es la contratación informática, dejando otros temas para ponencias posteriores, como son: régimen jurídico del software; la privacidad en la información; y el valor probatorio del documento electrónico.

En 1949 se dio el primer intento para tratar de regular la nueva disciplina el juez norteamericano Lee Loevinger publicó un artículo de 38 hojas en la revista Minnesota Law Review titulado “The Next Step Forward” en donde menciona que “el próximo paso adelante en el largo camino del progreso del hombre, debe ser el de la transición de la Teoría General del Derecho hacia la Jurimetría, que es la investigación científica acerca de los problemas jurídicos”. Pero no fue sino hasta las décadas siguientes, cuando hubo más máquinas computadoras y programas al alcance de la mayoría de las personas, sobre todo a partir de la década de los sesenta, que se empezó a estudiar con más profundidad el problema del plagio de tecnología y de programas.

El término informática fue creado en Francia, a mediados de la década de los sesenta ("Informatique", de Infor-mation-auto-matique), con el objeto de designar las ciencias y técnicas de la comunicación que intervienen en la recopilación y utilización de datos a fin de elaborar decisiones, extendiéndose de ahí y a partir de esa época, a todo el mundo.

En el glosario que incluye al final de su libro, Téllez Valdés define la informática de la siguiente manera: "Ciencia del tratamiento racional, particularmente por máquinas automáticas, de la información considerada como el soporte de conocimientos humanos y de comunicaciones en los aspectos técnico, económico y social. Conjunto de disciplinas científicas y de técnicas específicamente aplicables al tratamiento de datos efectuado por medios automáticos.”³

Podemos decir, en pocas palabras, que la informática es el conjunto de técnicas que nos posibilitan la manipulación rápida (automática) de información; lisa y llanamente eso es la informática.

Es evidente el servicio que presta la informática al derecho, que en sus funciones particulares se denomina “informática jurídica”, la cual comprende los sistemas de archivo y documentación jurídica, de asistencia en las tareas administrativas de apoyo a las actividades jurídicas y la construcción de modelos para la comprensión del sistema jurídico. Julio Téllez la define como la técnica interdisciplinaria que tiene por objeto el estudio e investigación de los conocimientos de la Información general, aplicables a la recuperación de información jurídica, así como a la elaboración y aprovechamiento de los instrumentos de análisis y tratamiento de información jurídica necesarios para lograr dicha recuperación destinadas al tratamiento lógico y automatizado de la información para una adecuada toma de decisiones. En otras palabras, es ver el aspecto instrumental dado a raíz de la informática en el derecho.

Para Daniel Ricardo Altmark, el derecho informático "es el conjunto de normas, principios e instituciones que regulan las relaciones jurídicas emergentes de la actividad informática".⁴ Así, se propone como derecho informático el conjunto de principios y normas que regulan los efectos jurídicos nacidos de la correspondencia entre el Derecho y la Informática. Es la rama del derecho especializado en la temática de la informática, sus usos y aplicaciones y sus implicaciones legales.

El derecho informático tiene dos facetas, un lado a la informática jurídica, y otro, el derecho informático; que constituye el conjunto de normas, aplicaciones, procesos, relaciones jurídicas que surgen como consecuencia de la aplicación y desarrollo de la informática. Es decir, que la informática en general desde este punto de vista es objeto regulado por el derecho, así se puede apreciar la siguiente dicotomía:

a) La informática, instrumento del derecho. Cuando la informática se convierte en herrameinta del derecho, estamos en presencia de la informática jurídica y, entonces, nos encontramos ante un tema que se refiere a los distintos usos y servicios que la informática puede prestar.

b) El derecho informático. Conjunto de normas jurídicas relativas a lo que nosotros denominamos la "materia informática", que es, precisamente, todo lo concerniente a la informática, sea de carácter material, como el hardware, sea de carácter inmaterial, como el software.

No cabe la menor duda de que el derecho informático es una materia inequívocamente jurídica, conformada por el sector normativo de los sistemas jurídicos contemporáneos integrado por el conjunto de disposiciones dirigido a la regulación de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación, es decir, la informática y la telemática.

Asimismo integran el derecho informático las sentencias de los tribunales sobre materias informáticas y las proposiciones normativas, es decir, los razonamientos de los teóricos del derecho que tienen por objeto analizar, interpretar, exponer, sistematizar o criticar el sector normativo que disciplina la informática y la telemática ⁵ y, en este sentido, es claro que el derecho informático altera la concepción tradicional de la clasificación del orden jurídico, toda vez que, dentro de sus contenidos temáticos entran, sin lugar a duda, aspectos tanto de derecho privado como de derecho público. De cualquier manera, la estructura temática del llamado derecho informático, es aún tarea por hacerse.

No obstante lo expuesto en los párrafos anteriores, hay corrientes doctrinarias que alegan que la terminología utilizada en el derecho informático es impropia. Andrea Viviana Sarra, comenta: “Luego de analizar los supuestos contenidos de la informática jurídica, consideramos que ella carece de sustrato jurídico en su esencia. Su temática es fundamentalmente tecnológica, lo que se traduce en ausencia absoluta de contenido jurídico. Además, el tratamiento de estos temas, en el nivel de análisis que se realiza en mucha de la bibliografía consultada, implica una evidente invasión de distintos campos disciplinarios totalmente ajenos al derecho”⁶. Y, respecto de  los contratos informáticos nos dice: “es el caso de los contratos informáticos, que son denominados así en razón de que el objeto de la contratación lo constituyen bienes y servicios informáticos. Sostenemos que, pese a que poseen características particulares, éstas son tan importantes en éste como en cualquier otro tipo de contrato que se refiera a bienes o servicios con particularidades científicas o tecnológicas (fecundación in vitro, construcción de una central atómica, etcétera). De lo contrario, puede llegarse al extremo de designar a los contratos con terminologías absurdas.”⁷

El Derecho Informático alude únicamente a la informática, como tratamiento de la información por medios automatizados; y expresiones tales como Nuevas Tecnologías, por ello, la doctrina apunta a que el término descriptivo más afortunado es “Derecho Tecnológico”, ya que dentro de tecnológico se engloban tanto las nuevas como las no tan nuevas tecnologías y, por supuesto, la informática. La irrupción de las nuevas tecnologías en el mundo empresarial e institucional ha propiciado cambios que signifiquen la adaptación de la estructura comercial a la introducción de los nuevos métodos de trabajo y de presentación de la empresa al exterior Nos encontramos ante una revolución sin revolución^8. La aparición de nuevos objetos y nuevas formas de contrataciones son ejemplo de ello.

II CONTRATO INFORMÁTICO

El derecho de obligaciones y contratos distingue entre contratación informática y contratación electrónica o por medios electrónicos. Distinción que poco ayuda para una definición del contrato informático al confundirlo o tratarlo como un  contrato tradicional.

La contratación de bienes y la prestación de servicios informáticos no tienen una calificación uniforme que la puedan situar, en cada caso, en un modelo o tipo de contrato de los que figuran en nuestro código civil, y el desconocimiento por el usuario, en términos generales, de las posibilidades y limites de la informática, hace que no se pueda basar todo en el principio general de la autonomía de la voluntad de los contratantes

Cabe recordar que en nuestro derecho positivo mexicano, convenio es el acuerdo de dos o más personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones, y los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derecho toman el nombre de contratos. Para la existencia del contrato se requiere el consentimiento de las partes y que el objeto pueda ser lícito y existir en el comercio. Cuando el objeto de esos derechos y obligaciones incide en dar, hacer o no hacer algunas de las modalidades de los bienes o servicios informáticos, pueden hablarse de contratos o convenios informáticos.

Todos lo contratos a los que hacemos referencia y que llamamos popularmente informáticos, los tenemos que encuadrar en al teoría general de los contratos, ya que los contratos informáticos, como tales, con una tipicidad única y propia no existen.

Se puede considerar a los contratos informáticos como el resultado de una moderna tipología contractual que respondiendo a la alta complejidad del objeto de aquellos, el alto nivel de concentración del mercado internacional de tecnología informática, y el evidente desequilibrio entre las partes con referencia al dominio de la tecnología ha estructurado normas, principios e instituciones que responden a dicha problemática como la etapa precontractual en la elaboración de este contrato y que la doctrina y legislaciones de otros países le otorgan una gran importancia.

Miguel Ángel Davara Rodríguez define el contrato informático como aquél cuyo objeto sea un bien o servicio informático -o ambos- o que una de las prestaciones de las partes tenga por objeto ese bien o servicio informático⁹. De igual forma, Catherine Mantilla Sánchez¹⁰ nos señala sobre estos contratos que son aquellos que establecen las relaciones jurídicas respecto de las prestaciones consistentes en transferir la propiedad, el uso y/o goce de bienes informáticos, y prestar servicios informáticos. En este sentido también concluye Julio Téllez Valdés.

La palabra prestación se entiende aquí en un sentido muy amplio y puede significar la transferencia de un derecho sobre un objeto o la ejecución de una obra o de uso o inclusive a veces de un servicio por parte del proveedor.

Se entiende por bien y por servicio informático:

Bienes informáticos: son todos aquellos elementos que forman parte del sistema, en cuanto al hardware, ya sea la unidad central de proceso o sus periféricos. También se consideran como tales los bienes inmateriales que proporcionan los datos, instrucciones etc.

Servicios informáticos: aquellos servicios que sirven de apoyo y complemento de la actividad informática.

Los contratos informáticos constituyen la unión de contratos, como la compra venta, alquiler leasing, llave en mano, licencia de uso, entre otros, en donde para transferir los bienes informáticos se unen mas de un contrato. Coincidimos como se dijo antes, con Davara Rodríguez al exponer que los contratos informáticos como tales, con una tipicidad única y propia no existen y que han de encuadrase dentro de la teoría general de los contratos.

Entre las características propias de este tipo de contratos están la de ser innominados. La particularidad de los mismos, se da en:

a) La especialidad de sus aspectos técnicos,

b) La imprecisión del vocabulario técnico-jurídico y,

c) La estructura de los contratos.

De igual forma, no es fácil determinar los objetivos de los contratos informáticos al enfrentar la siguiente complejidad:

1) Establecer claramente la responsabilidad de cada una de las partes en la implementación del proceso;

2) Construir descripciones legales y técnicas claras que permitan a las partes entender los términos de la relación;

3) Crear medidas cuantitativas de rendimiento factible;

4) Imponer normas que contemplen posibles contingencias y su solución, y;

5) Acordar medios o recursos a los que se apelará en caso de que el sistema fracase.

Podemos decir, que los contratos informáticos contemplan dos aspectos¹¹:

i)   La descripción del trabajo a realizarse y el precio que se paga, y;

ii) La regulación de las posibles contingencias, además el rendimiento y los plazos de entrega son  puntos básicos que deben ser negociados y pactados  cuidadosamente.

A pesar del estudio que han realizados autores destacados sobre el tema, hoy día, la doctrina no ha establecido con claridad cuál es la naturaleza jurídica del contrato informático, solo sabemos que aglutina modalidades de múltiples contratos y distintas áreas del derecho como el industrial, comercial y civil. Hay que tener en consideración que cada contrato presenta en sí mismo su naturaleza jurídica sui generi diferente a los demás.

Además afirma Lamartiere que” en lo contratos informáticos se presentan dos gestiones: el recurso a los contratos tipos por una parte y los contratos negociados, por otra. La negociación cuando hay lugar a ella, obedece a diferentes factores: la importancia del contrato, el vínculo de fuerza de los contratantes y en menos medida, la naturaleza del contrato hecho. Pero generalmente el número de contratos y la analogía de las situaciones que ellos tratan, justifican económicamente una estandarización de los instrumentos y el recurso a los contratos tipo.”¹²

Examinamos a continuación las particularidades del contrato informático:

1.- Es de tipo complejo.- surge de una serie de enlaces jurídicos, al encontrar diversos contratos como la compra venta de hardware y de software, leasing licencias de uso y mantenimiento.

2.- Es un contrato atípico.- Carece de regulación propia, sin embargo se sujeta a la teoría general de los contratos.

3.- Es principal. No depende de otro contrato que le sea precedente. Tiene vida propia.

4.- Es consensual. Sin embargo en la práctica se celebra por escrito dada su importancia económica de los diferentes derechos y obligaciones que se derivan de su existencia.

La complejidad, especificidad y trascendencia de los contratos informáticos requiere revisar los distintos momentos de la relación contractual, entre ellos destaca la etapa contractual, al cual la doctrina y las leyes de diversos países tratan más que de una manera superflua. Esta etapa reviste características específicas debido a la complejidad del objeto de los contratos informáticos. Nuestro código civil no contiene disposiciones relativas a esta etapa previa a la formación del contrato.

Las partes en los contratos informáticos son los proveedores y usuarios. Los proveedores, que pueden ser los fabricantes, distribuidores y vendedores de bienes informáticos, así como los prestadores de servicios informáticos. Sus principales obligaciones son las siguientes¹³:

- Salvaguardar los intereses del cliente y darle asesoría e información.

- Cumplir con la entrega de los bienes o con la prestación de sus servicios en los plazos estipulados. El incumplimiento de los términos o plazos permite al cliente establecer una demanda en reclamo de los daños y perjuicios motivados por el retraso o bien llegar a la rescisión del contrato.

- Realizar la prestación conforme a las especificaciones del contrato.

- Garantizar los vicios ocultos que pudiera llegar a tener la prestación realizada.

- Debe realizar el estudio de viabilidad para el usuario, actuando en todo

momento con probidad y honestidad, otorgando asesoría y apoyo adecuados.

Y, los usuarios, todas aquellas entidades (públicas o privadas) o individuos que requieren satisfacer determinadas necesidades mediante los bienes informáticos. Entre sus obligaciones tenemos:

- Obtener mejor adaptación de su empresa a los imperativos de   funcionamiento del material instalado.

-   Realizar la elección final de entre las ofertas que le presenten los proveedores, considerando los elementos de apreciación de orden financiero y técnico.

- Aceptar y recibir el material o los servicios que ha solicitado.

- Acordar un período de prueba a efecto de verificar el funcionamiento del equipo.

- Respetar las directrices propuestas y formuladas por el proveedor sobre el modo de empleo del material o de los programas.

- Pagar el precio convenido según las modalidades fijadas entre las partes, salvo si se emitieron reservas luego de la recepción del material o servicio.

En el derecho europeo se habla de deber de consejo del proveedor, a quien le corresponde el rol más activo por tener el deber de informar y aconsejar al usuario eficazmente, con referencia al contenido global de su propuesta de solución. Esta obligación, ente otros aspectos tendientes a evitar el overselling o el underselling, esto es, la venta de un sistema que supere injustificadamente o tenga menos capacidad que la indicada conforme a las necesidades del usuario a resolver, se funda en el evidente desequilibrio existente entre las partes, ya que el proveedor es un especialista en informática, mientras que el usuario, generalmente, y a pesar de su obligación de asesorarse, se halla desprovisto de los conocimientos técnicos pertinentes.

Entre las obligaciones del proveedor destacan:

a)       Los usos o tareas que el equipo está en condiciones de resolver;

b)       Las características de instalación (espacio físico, corriente eléctrica etc.);

c)       Costo de adquisición;

d)       Costo de mantenimiento, y;

e)       Rendimiento operativo.

Un fallo de la Corte de Apelación de París del 20 de abril de 1980, aporta elementos destinados a precisar los límites del deber de consejo ¹⁴, estimando que el proveedor ha incumplido dicha obligación, habiendo entregado a una empresa pequeña de gestión particularmente simple un material muy complicado y sofisticado en atención al estado actual de la empresa.

En la práctica comercial nacional se equipara a la preventa y prueba de conceptos, donde el proveedor otorga el uso temporal de cierto equipo al cliente para saber si es el adecuado a sus necesidades y requerimientos. Julio Téllez Valdés explica que las relaciones precontractuales se dan a través de dos figuras que son el estudio previo de oportunidad, y el estudio de viabilidad, la primera es el análisis que hace el usuario de sus necesidades y la segunda, es la evaluación de las aplicaciones informáticas hacia el usuario, a cargo del proveedor.

González Aguilar, Ferreyros Soto y Carrascosa López, en su libro contratos en la sociedad de la información ¹⁵ explican brillantemente la complejidad y especificidad del contrato informático, al separarlo en cinco fases de integración: formación, ejecución, circulación, extinción y diferendos.

- Formación del contrato:

  (consistente de los siguientes elementos de prenegociación)

  Datos generales

  Preámbulo de interpretación del contrato

  Naturaleza jurídica

  Objeto del contrato

  Precio

  Duración

  Localización

  Fianza del fiel cumplimiento.

                               Garantía del proveedor:

                                               a) Entrega del bien

                                               b) Defectos ocultos

- Fase de ejecución.

  Transferencia de la propiedad: sin cláusulas con cláusulas

  Bienes inmateriales: propiedad intelectual.

  Provisión de bienes y servicios

  Obligación en cuanto a la implantación de una solución informática

 Obligaciones del proveedor: de entrega del bien.

    de garantía.

 Obligaciones por parte del cliente: de retiro

   de recepción

   de pago de precio

  Confidencialidad.

- Fase de circulación.

  Substitución de las partes – Excepto Intuitus             personae.

  Subcontratación.Contrato derivado del principal

- Fase de extinción.

  Causas naturales

  Causas jurídicas -rescisión

- Fase de diferendos.

  Arbitraje

  Amable composición

  Litigio

Los contratos informáticos principalmente se agrupan respecto al objeto y al negocio jurídico.

Contratos informáticos por objeto

Hardware:

- Compraventa de hardware

- Arrendamiento de hardware

- Leasing de hardware

- Mantenimiento de hardware

Contratos de software:

- Licencia de uso de software

- Licencia de uso de código de fuente

- Desarrollo de software

                - Mantenimiento de software

- Escrow

Contratos informáticos por negocio jurídico:

- Distribución

- Concesionario

- Outsourcing

- Franquicia

- Llave en mano

- Gestión de redes

- Implantación de plan de seguridad

- Implementación y mantenimiento de intranet

- Firma digital

Contratos referidos a servicios informáticos:

- Ayuda hot line

- Formación y capacitación de usuarios

- Acceso a Internet

- Albergue de páginas web (hosting)

- Diseño de páginas web

- Publicidad en Internet

- Consultoría

- Auditoría informática

- Transferencia de tecnología o know-how

- Auditoría de seguridad

- Auditoría de calidad

- Instalación y actualización periódica de antivirus

- Certificación de transacciones electrónicas

- Teletrabajo

Es parte de las características especiales de los contratos informáticos el verse acompañados de anexos que contengan las especificaciones de los elementos que forman parte sustancial del contrato.

 Entre los anexos tipo que sierpe deben figurar, destacan:

a)       Especificaciones del sistema a contratar

b)       Manual de los programas a desarrollar

c)       Pruebas de aceptación

d)       Resultados a obtener

Otra práctica habitual en esta clase de contratación, como sabemos, ha sido la utilización de los denominados contratos de adhesión, es decir, contratos cuyas cláusulas han sido previamente redactadas, la mayoría de las veces, por no decir todas, por la parte más poderosa y que, en principio, ante los mismos no cabe otra postura que aceptarlos o rechazarlos en su conjunto, sin que suela haber opción a una modificación parcial.

Carlos Tortras y Bosch ¹⁶ señala que no es raro que nos encontremos con "cláusulas abusivas", lo que podría dar lugar a la anulabilidad de dichas cláusulas e incluso de los contratos que las contienen.

El usuario, que por regla general, es profano en materias informáticas se encuentra en algunas ocasiones imposibilitado de discutir las estipulaciones del contrato. Esta imposibilidad se fundamenta principalmente en el desequilibrio económico que se presenta entre las partes.

Creemos que los contratos en que las condiciones están predispuestas son absolutamente necesarios y ello es consecuencia del tráfico mercantil de hoy en día. Sin embargo, el hecho de reconocer la necesidad de este tipo de cláusulas predispuestas (en nuestro caso cláusulas relativas a materias informáticas), no significa que las aceptemos sin ninguna reserva, ya que en la mayoría de los casos implican la creación de situaciones abusivas. La situación de desequilibrio se agrava debido al desconocimiento que el usuario, una de las partes, tiene de las técnicas y equipos informáticos en general y de los detalles de funcionamiento e implementación de los programas, aunado a ello, el potencial económico del fabricante de equipos informáticos o del productor de software, que puede presionar y condicionar la voluntad del usuario, la parte débil en la contratación, con políticas comerciales que alteran el beneficio del producto en aras de los intereses de la venta misma.

La Ley Federal de Consumidor en su artículo 85 define por contrato de adhesión al documento elaborado unilateralmente por el proveedor, para establecer en formatos uniformes los términos y condiciones aplicables a la adquisición de un producto o la prestación de un servicio, aun cuando dicho documento no contenga todas las cláusulas ordinarias de un contrato.

Todo contrato de adhesión celebrado en territorio nacional, para su validez, deberá estar escrito en idioma español y sus caracteres tendrán que ser legibles a simple vista.

III Contratos telemáticos.

Las expresiones contratos electrónico o telemáticos son sinónimos por referir a la aplicación de las tecnologías de las telecomunicaciones y la informática en el ámbito contractual. Según Ricardo Lorenzetti¹⁷, el contrato telemático se caracteriza por el medio empleado para celebrarlo, cumplirlo o ejecutarlo, sea en una o en las tres etapas en forma total o parcial. El medio incide en la etapa de formación y transmisión de la voluntad contractual y en el modo de celebración.

Se define a la telemática como la integración de las tecnologías de la telecomunicación y la informática. Entre otros aspectos se centra en el estudio, diseño y gestión de las redes de ordenadores a varios niveles, desde el nivel físico (redes de acceso, redes inalámbricas, redes ópticas) hasta niveles más lógicos (protocolos; arquitecturas de red; medidas, análisis y control de tráfico).

Recordamos que el contrato informático tiene por objeto un bien o servicio informático, y si celebramos un contrato de ese tipo mediante un medio electrónico se denomina contrato telemático. Se puede decir que este tipo de contrato es una especie dentro del contrato informático. En este sentido el comercio electrónico no es sino una nueva modalidad para la formación del consentimiento, requisito esencial para la validez de los contratos. Así también lo explica Miguel Ángel Davara Rodríguez al referirse como aquél contrato que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico cuando éste tiene o puede tener una incidencia real y directa sobre la formación de la voluntad o el desarrollo de la interpretación futura.

La particularidad distintiva de los contratos concluidos por medios electrónicos o telemáticos, a través del envío de mensajes recíprocos entre las partes, se encuentra precisamente en el vehículo utilizado para la emisión de las correspondientes declaraciones de voluntad, circunstancia de la que derivan los condicionamientos para su admisión y las peculiaridades de su régimen. Sabido es que, en nuestro ordenamiento, rige el principio de libertad de forma, bastando el mero acuerdo de voluntades para la perfección del contrato, tal como ponen de manifiesto los artículos 1832, 1833 y 1834 del Código Civil para el Distrito Federal, y el artículo 78 del Código de Comercio.

En la contratación electrónica o telemática, comenta Aída Noblia en su estudio de los contratos en el comercio electrónico, inciden dos de los elementos característicos del Derecho Informático: transversalidad con respecto al resto de las ramas del Derecho y carácter predominantemente internacional, por lo que las reglas que regulan estos contratos se encuentran en todas las ramas del Derecho y en especial en el Derecho Internacional Privado o Público; gran parte de la Normativa es creada con el objetivo de homogeneizar criterios.

IV COMERCIO ELECTRÓNICO

La Comisión Europea define el comercio electrónico como "cualquier actividad que involucre a empresas que interactúan y hacen negocios por medios electrónicos, bien con clientes, bien entres ellas, o bien con la Administración. Se incluye el pedido y pago electrónico y on-line de bienes que se envían por correo u otro servicio de mensajería, así como el envío on-line de servicios como publicaciones, software e información. Asimismo, se incluyen actividades como diseño e ingeniería cooperativa, Marketing, comercio compartido (Trade Sharing), subastas y servicios post-venta. Otra definición podría ser: " cualquier transacción o intercambio de información comercial basada en la transmisión de datos sobre redes de comunicación. En este sentido, el concepto de comercio electrónico no sólo incluye la compraventa electrónica de bienes, información o servicios, sino también el uso de la Red para otras actividades como publicidad o  búsqueda de información, atención al cliente, etc.".¹⁸

Dentro de este escenario, tres son los principales actores: las empresas, los consumidores y las administraciones, los cuales han dado lugar a tres tipos básicos de comercio electrónico:

a. Entre empresas o B2B (business to business)

b. Entre empresas y consumidor o B2C (business to consumers)

c. Entre empresas y Administración o B2A (business to Administrations)

La esencia del concepto de comercio electrónico no es fácilmente capturada con estas definiciones pero nos ayudan a comprender en una primera instancia lo que comercio electrónico conlleva. Cuando la gente escucha el término de comercio electrónico en una primera instancia lo asocia directamente a las ventas que realiza una empresa a través de Internet, lo cierto es que no están tan lejos de la realidad ya que se están refiriendo a un tipo especial de comercio electrónico que es la venta electrónica. Sin embargo, esto es un elemento más particular de del caso más general de cualquier forma de operación o transacción comercial llevada a cabo a través de medios electrónicos.

Comercio electrónico es un concepto amplío que involucra cualquier transacción comercial efectuada por medios electrónicos, es decir que incluiría medios tales como el fax, el télex, el télefono, los EDI (electronic data interchange) e internet. Sin embargo, limitaremos su alcance y consideraremos al comercio electrónico como la parte del comercio que se desarrolla a través de redes (cerradas y abiertas) mediante la relación entre oferta y demanda, para lo cual se utilizan herramientas electrónicas y telecomunicaciones, con el objeto de agilizar el proceso comercial por medio de la reducción de tiempos y de costos. Abarca, por lo tanto, todas las formas en que puede desarrollarse el comercio, es decir, entre Estados, entre Estados y empresas, entre Estados y particulares, entre empresas, entre empresas y consumidores y entre consumidores.

El comercio electrónico ofrece muy variados oportunidades de negocio a los proveedores:

- Reducción de costos: a través de la eliminación de catálogos, manuales y otro tipo de documentación que normalmente es enviada a los clientes.

- Mejora de la satisfacción de los clientes y reducción de los costos de soporte mediante servicios de ayuda on-line durante las 24 horas del día, correo electrónico para dudas, consultas, recomendaciones.

- Creación de oportunidades de negocio, incrementando la notoriedad y la posibilidad de conseguir clientes potenciales.

-Tecnología multimedia, permitiendo el transporte de video y sonido.·

-Apertura de mercados internacionales.

La contratación y el comercio electrónico representan una nueva modalidad constitutiva de obligaciones, no una nueva fuente de la obligación, sino de una nueva forma de expresión de la voluntad derivada de los avances tecnológicos inicialmente comentados. No puede decirse que la validez de los contratos electrónicos se encuentre apremiantemente supeditada a la existencia de un convenio por escrito entre los contratantes, reconociendo preventivamente la eficacia del procedimiento; no se trata de un problema de validez, sino de riesgo contractual. El receptor de un mensaje electrónico que, sin un acuerdo precedente, le otorga la consideración de declaración de voluntad, se expone a la contingencia de encontrarse sin autor a quien imputar la manifestación o, aún hallándolo, a la eventualidad de no resultar atribuible a la misma la cualidad de oferta o aceptación negocial.

En el ámbito de la Teoría General del Contrato, el acuerdo contractual atraviesa tres etapas: la generación, la perfección y la consumación¹⁹. La primera está referida a los llamados tratos o negociaciones preliminares y al proceso interno de la formación del contrato; la segunda, al nacimiento mismo del acuerdo al quedar perfeccionado por el concurso de la oferta y la aceptación, y la tercera, a la realización y efectividad de las prestaciones derivadas del contrato, siempre sobre la base de las expectativas de cumplimiento que tienen las partes al momento de celebrar el contrato.

Los aspectos jurídicos del comercio electrónico se centran en la seguridad jurídica. Éste al ser, inherentemente global, carecer de fronteras y ser marcadamente virtual, tiene la particularidad de ser percibido como extremadamente inseguro, percepción que se ve forzada por la carencia de un marco normativo de fácil aplicación al medio.

Está claro que al encontrarnos aún en una etapa incipiente, debe evitarse una desmedida y apresurada generación de leyes en áreas donde no son necesarias. Como paso inicial, es esencial que se remuevan las normas que sólo actúan como obstáculos al desarrollo del comercio electrónico.

No parece sensato afirmar que una o varias legislaciones asiladas puedan dar respuesta a los cambios producidos en esta particular “era” o que desde un campo del derecho se puedan resolver todos los interrogantes que plantea el fenómeno. Por tanto, parece más adecuado expresar que casi todas las áreas de la disciplina se encuentran frente a una transición que debe reflejar y permitir construir el camino que la sociedad actual comienza a recorrer. Del mismo modo, cuando la civilización se encontraba en la transición hacia al Era Industrial, los ordenamientos jurídicos no se adaptaron al nuevo orden por la mera adición del área de “derecho industrial”. Por el contrario, cada rama del derecho debió asimilar las modificaciones operadas para continuar siendo efectivo.

La noción de contrato está siendo afectada por la presente etapa histórica como otras varias nociones básicas del Derecho. La normativa internacional que aborda el concepto de contrato está contenida en a Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (de 1980), Principios de Unidroit (Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, de 1994), proyecto de Principios de Derecho Contractual Europeo, orientaciones de la OCDE y otras más específicas sobre determinados tipos especiales de contratos internacionales. Entre la normativa internacional y las legislaciones nacionales hay diferencias conceptuales: a) en unos casos se acepta como fuente de obligaciones la sola expresión de la voluntad unilateral y en otros requiere acuerdo de dos o más partes o personas; b) en la normativa internacional se comprende no solo el concepto emergente de los sistemas de “civil law” sino el que surge del “common law” en el que  la voluntad de quien asume la promesa de obligarse da lugar a un contrato. En la Convención de Viena de 1980 la manifestación de intención de quedar obligado requiere la aceptación de la contraparte; en caso de oferta irrevocable puede el oferente arrepentirse  sin quedar obligado, si su voluntad de retirar la oferta llega al destinatario antes o junto con la oferta.

El surgimiento del comercio electrónico ha presentado un importante desafío al concepto tradicional de jurisdicción, puesto que ha introducido la noción de hibernaciones sin gobierno o de un cibermundo que existe sólo en el éter. Así, conceptos tales como nacionalidad, residencia y soberanía se tornan de difícil aplicación. La posibilidad de realizar transacciones a distancia sin necesidad de considerar las fronteras geográficas, la utilización de técnicas de encriptación o el envío de información de forma tal que su rastreo sea dificultoso, hacen que surjan problemas como los que se enumeran a continuación:

1) Asegurar que los ilícitos cometidos a través de las redes sean detectados.

2) Localizar y, según el caso, decodificar la información del registro de transacciones efectuadas.

3) identificar las partes intervenientes en las transacciones a través de redes y obtener prueba admisible en juicio.

4) Llevar a cabo lo mencionado anteriormente cuando el presunto autor del ilícito y la prueba del hecho están localizados fuera de los límites geográficos del país.

En suma puede decirse que es esencial la identificación del emisor del mensaje, la integridad de los datos y su no repudio. Pero las dificultades no sólo provienen de las características del medio, sino que surgen, además de la necesidad de balancear la coacción de la ley y los derechos individuales de los particulares.

Las anteriores situaciones se han tratado jurídicamente al implementar a nivel mundial la ley modelo sobre comercio electrónico preparada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL)  aprobada mediante la resolución 51/162 por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1996. posteriormente, en 1998, fue agregado el art. 5° bis relativo a la incorporación por remisión de los mensajes de datos. El objetivo esencial de la ley modelo fue elaborar un marco jurídico seguro que pudiera ser adoptado por los distintos Estados al momento de la adecuación de sus legislaciones sobre la materia, al tiempo que constituyera un instrumento internacional que sirviera para la interpretación de convenios o tratados entre naciones. Otro de sus objetivos fue el de conceder un trato equivalente a la información contenida en soporte papel y la digital.

La ley modelo ha tenido en los foros internacionales, y sobre nuestros legisladores una guía para ajustar al Código de Comercio en el tema del comercio electrónico, tal y como se aprecia en los siguientes preceptos reformados:

Artículo 4.- Las personas que accidentalmente, con o sin establecimiento fijo, hagan alguna operación de comercio, aunque no son en derecho comerciantes, quedan sin embargo, sujetas por ella a las leyes mercantiles.

Artículo 80.- Los convenios y contratos mercantiles que se celebren por correspondencia, telégrafo, o mediante el uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, quedarán perfeccionados desde que se reciba la aceptación de la propuesta o las condiciones con que ésta fuere modificada.

Artículo 89 bis.- No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a cualquier tipo de información por la sola razón de que esté contenida en un Mensaje de Datos.

Artículo 94.- Salvo pacto en contrario entre el Emisor y el Destinatario, el Mensaje de Datos se tendrá por expedido en el lugar donde el Emisor tenga su establecimiento y por recibido en el lugar donde el Destinatario tenga el suyo. Para los fines del presente artículo.

En contraparte a los artículos 89 bis y 94 de nuestro código comercial, la Ley de Uncitral refiere:

“No sé negarán efectos jurídicos, validez o fuerza probatoria a la información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos” (Art. 5);

Que “Cuando la Ley requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos si la información que éste contiene es accesible para su ulterior consulta” (Art. 6)

Y que el requisito legal de la firma es suplido con el mensaje de datos si se utiliza un método de identificación tan fiable como sea apropiado para los fines para los que se generó o comunicó el mensaje de datos (Art. 7).

El ámbito de aplicación de la ley modelo está delimitado en el art. 1 que establece que se aplicará a toda información en forma de mensaje de datos utilizada en el contexto de actividades comerciales. En el artículo que le sigue brindan una serie de definiciones entre las que se encuentra la del concepto “mensaje de datos”. Así, especifica que se trata de cualquier información generada, enviada, recibida, archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, e incluye dentro de la noción a las redes cerradas y abiertas y otros medios de comunicación electrónica. En la fundamentación del cuerpo legal se expresa que se decidió denominarla “ley sobre comercio electrónico” en virtud de que ésta es una noción lo suficientemente amplia que abarca desde las más modernas técnicas de comunicación hasta las más tradicionales. De hecho, la incorporación de un concepto tan genérico obedeció a que, de otro modo, podrían suscitarse inconvenientes en la futura interpretación de la norma, ya que un mensaje puede originarse como una comunicación verbal y recibirse en forma de fax o puede originarse como fax y ser recibido directamente en la computadora del usuario en formato digital.

Una de las recomendaciones básicas a los Estados que adopten esta ley modelo es la de dictar reglamentos que regulen detalladamente el empleo de las distintas tecnologías utilizadas, tratando de mantener la flexibilidad del régimen de la ley. Además, se puntualiza que se ha adoptado el criterio de equivalencia funcional entre los conceptos tradicionales de firma, escritura y original y el moderno alcance de estos términos. La equivalencia se determina en cuanto a la función básica de cada uno de los requisitos de forma de la instrumentación de los actos jurídicos.

En lo relativo a la formación de los contratos, la ley modelo prevé en forma genérica que las partes pueden realizar y aceptar la oferta por medio de un mensaje de datos, a menos que ellas dispongan lo contrario. En el mismo artículo se establece, además, que no puede negarse fuerza obligatoria a un contrato por el solo hecho de que en su formación se hayan utilizado mensajes de datos. Paralelamente, la Comisión Europea se ha pronunciado sobre este punto en la propuesta de la Directiva 2000/31/ CE sobre comercio electrónico²⁰, al establecer en su artículo 9 la obligación de los Estados de hacer posible los contratos por vía electrónica, a tal efecto, los Estados miembros tienen la obligación de garantizar que el régimen jurídico aplicable al proceso contractual no entorpezca la utilización de los contratos por vía electrónica ni se priven de efecto y validez en razón de la forma de celebración. La Sección Tercera de la Directiva se refiere a los Contratos por vía Electrónica. Aunque no existe una norma que señale expresamente cuándo se perfecciona el Contrato, algún autor, se inclina por pensar que en el apartado 1 del artículo 11 se recoge un principio que se mueve en la órbita de la teoría de la recepción, cuando en relación con la realización de un pedido se señala: “...el prestador de servicios debe acusar recibo del pedido del destinatario sin demora indebida y por vía electrónica...”

Con respecto a la validez del documento electrónico y su equiparación al documento en soporte papel, la ley modelo sobre comercio electrónico enuncia el principio de la equivalencia funcional (art. 5 ya citado). La equivalencia funcional, se refiere a que el contenido de un documento electrónico surta los mismos efectos que el contenido en un documento en soporte papel, en otras palabras, que la función jurídica que cumple la instrumentación mediante soportes documentales en papel y firma autógrafa respecto de todo acto jurídico, la cumpla igualmente la instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos. La equivalencia funcional implica aplicar a los mensajes de datos un principio de no discriminación respecto de las declaraciones de voluntad, independientemente de la forma en que hayan sido expresadas, en este sentido, los efectos jurídicos deseados por el emisor de la declaración deben producirse con independencia del soporte en papel o electrónico donde conste la declaración.

La ley modelo sobre comercio electrónico aborda cinco problemas de equivalencia funcional: el documento escrito, la firma electrónica, originales y copias, el problema de la prueba y la conservación de los mensajes de datos.

La dificultad de determinar con certeza el momento y el lugar en donde debe considerarse realizada y aceptada la oferta constituye uno de los principales inconvenientes que presenta la contratación en el comercio electrónico, puesto que, tratándose de un medio sin fronteras, los contratantes podrían estar sujetos a las legislaciones con previsiones muy diversas e incluso contradictorias. En el comercio electrónico las partes contratan sin tener en consideración el sitio en donde están ubicados físicamente los sistemas de información que permiten la comunicación; es más, la ubicación de los servidores podría modificarse sin que ellas advirtieran esa circunstancia. Por ello, el artículo 15 dispone que el mensaje de datos se tendrá por expedido cuando entre en un sistema de información que no este bajo el control de quien lo ha enviado, salvo disposición expresa de las partes. Asimismo, considera recibido el mensaje de datos cuando éste ingresa en el sistema de información designado por el receptor o cuando este último lo recupera.

El tiempo y lugar de envío del mensaje de datos define el tiempo y lugar de celebración del contrato. Estas circunstancias de hecho constituyen los elementos fácticos sobre los cuales las legislaciones nacionales e internacionales se basan para establecer no solo el momento de nacimiento de las obligaciones contractuales, transmisión de riesgos, etcétera, sino también para fijar la legislación aplicable y los Tribunales competentes. Al respecto, rige el principio de la autonomía privada, siendo el régimen establecido supletorio de la voluntad de las partes. Si bien la Ley Modelo no se pronuncia por ninguna de las doctrinas al respecto de cuál es el momento de celebración del contrato, fija los criterios por los cuales determinar con mayor exactitud posible el hecho generador del mismo, es decir, tanto el momento en que se considera realizada la oferta como el de la aceptación; de acuerdo a las diferentes teorías que rijan según las distintas normas, como ya se vio, el momento de celebración del contrato será el de la emisión, la recepción, la aceptación o el efectivo conocimiento.

El momento en que debe considerarse que la oferta fue recibida por el aceptante es aquél en que el mensaje de datos que la contiene entra en el sistema de información designado por el aceptante; el mismo criterio se establece para la aceptación, que se entiende recibida cuando entra en el sistema de información  del oferente; no se regula sobre el contenido del mensaje de datos sino sobre la forma de expresión de los contenidos contractuales, ya se trate de la oferta o de la aceptación o de cualquier otro tipo de comunicación entre ellas o entre personas que no otorgan un contrato sino que solamente establecen una comunicación por medio de este tipo de mensajes. Se prevé además la situación de que el mensaje fuera enviado a otro sistema, caso en el cual se considera recibido en el momento en que el destinatario lo recupere. Si el oferente no designó un sistema de información la aceptación se considerará recibida cuando entra en el sistema de información del oferente, es decir, el que es conocido por tal, al igual que sucede con el mensaje del aceptante, respecto a la oferta.

Teniendo en cuenta las reglas de interpretación establecidas en la propia ley modelo (art.3) es decir, su carácter internacional, la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación, la observancia de la buena fe y además lo dispuesto en el numeral 2) del mismo artículo 3, según el cual “Las cuestiones relativas a materias que se rijan por la presente ley y que no estén expresamente resueltas en ella serán dirimidas de conformidad con los principios generales en que ella se inspira”, podemos entender que los principios que la inspiran y la necesidad de promover la uniformidad hacen aplicables a todos los contratos las reglas establecidas para las compraventas de mercaderías.

El momento del nacimiento del contrato, es decir, de su perfección, permite conocer a partir de qué momento el contrato existe, así como determinar cuál es la ley aplicable a la capacidad de las partes contratantes, cuál es la norma aplicable en el supuesto de modificaciones legislativas ocurridas durante la formación del determinar los plazos de prescripción, el límite de la retroactividad en el caso de contratos sometidos a condición, la transferencia de los riesgos de la cosa objeto del contrato, los precios del mercado o la rescisión de los contratos hechos en fraude de los acreedores, etc.

La Convención sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (publicado en el Diario Oficial de la Federación el 17 de marzo de 1988) que rige en el caso de este tipo de contratos, establece como momento de perfeccionamiento del contrato el de la recepción de la aceptación, por parte del oferente. Según el artículo 23 de la Convención “el contrato se perfecciona en el momento de surtir efecto la aceptación de la oferta conforme a lo dispuesto en la presente Convención”. El artículo 18 parágrafo 2) dice: “La aceptación de la oferta surtirá efecto en el momento en que la indicación del asentimiento llegue al oferente.”; también establece el principio de la libertad de formas para la aceptación,“ Toda declaración u otro acto del destinatario que indique asentimiento”, debiendo efectuarse por signos positivos ya que “el silencio o la inacción por sí solos no constituirán aceptación.”

Es en este aspecto donde tienen especial relevancia las teorías que tratan de explicar cuál es el momento en que el contrato debe considerarse perfecto entre personas no presentes.

                a. Teoría de la emisión, declaración o manifestación.

                Según esta teoría el contrato se considera perfecto desde el instante en que el aceptante emite su declaración de voluntad.

b. Teoría de la expedición, comunicación, remisión o desapropiación (mailbox rule o posting rule)

El contrato nace desde el momento en que el aceptante expide su aceptación, pues se considera que al dejar de situarse tal declaración en la esfera de acción del aceptante e ir a la esfera propia del oferente, el aceptante ya ha hecho todo lo que estaba en sus manos para dar nacimiento al contrato.

                c. Teoría de la recepción

El nacimiento del contrato se produce cuando la aceptación llega al ámbito o esfera de acción (círculo de intereses del oferente) sin que sea necesario su conocimiento.

                d. Teoría de la cognición, conocimiento o información

En este sistema el contrato nace cuando el oferente tiene efectivo conocimiento de la aceptación. Se fundamenta en el principio de que toda declaración de voluntad es eficaz desde el momento que llega a su destinatario.

Nuestro Código Civil en su artículo 1807 señala que el contrato se forma en el momento en el que el proponente recibe la aceptación, y el Código de Comercio en su artículo 80 trascrito anteriormente, coinciden con el principio de la Convención sobre Compraventa Internacional de Mercaderías al ajustarse a la teoría de la recepción. En México, tanto en materia civil como en materia mercantil, el contrato se forma en el momento en que el oferente reciba la aceptación. El Código de Comercio mexicano abandonó en el 2000 la teoría de la expedición que regía originalmente.

En cuanto al valor probatorio, el Código Federal de Procedimientos Civiles:

Artículo 210-A.- Se reconoce como prueba la información generada o comunicada que conste en medios electrónicos, ópticos o en cualquier otra tecnología.

Para valorar la fuerza probatoria de la información a que se refiere el párrafo anterior, se estimará primordialmente la fiabilidad del método en que haya sido generada, comunicada, recibida o archivada y, en su caso, si es posible atribuir a las personas obligadas el contenido de la información relativa y ser accesible para su ulterior consulta.

Cuando la ley requiera que un documento sea conservado y presentado en su forma original, ese requisito quedará satisfecho si se acredita que la información generada, comunicada, recibida o archivada por medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, se ha mantenido íntegra e inalterada a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva y ésta pueda ser accesible para su ulterior consulta.

Y, el Código de Comercio:

Artículo 1205.- Son admisibles como medios de prueba todos aquellos elementos que puedan producir convicción en el ánimo del juzgador acerca de los hechos controvertidos o dudosos y en consecuencia serán tomadas como pruebas las declaraciones de las partes, terceros, peritos, documentos públicos o privados, inspección judicial, fotografías, facsímiles, cintas cinematográficas, de videos, de sonido, mensajes de datos, reconstrucciones de hechos y en general cualquier otra similar u objeto que sirva para averiguar la verdad.

Ambos preceptos reconocen el valor probatorio de la información generada, enviada, recibida, archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos u otra tecnología, y que para su valoración se estimará primordialmente la fiabilidad del método en que haya sido generada, comunicada, recibida o archivada y, en su caso, si es posible atribuir a las personas obligadas el contenido de la información relativa y ser accesible para su ulterior consulta.

La legislación actual en México reformada con base en la ley modelo de Uncitral sobre los aspectos del comercio electrónico es básicamente suficiente para que proteger la práctica del comercio electrónico con relativa seguridad, pues en las leyes mexicanas que rigen el contrato de compraventa no se establece ningún impedimento para que los mensajes o intercambios de información electrónicos puedan surtir efectos jurídicos como oferta y aceptación, ni para que se perfeccione un contrato por ese medio. La mayor seguridad jurídica se puede obtener en ofertas hechas a personas determinadas, es su respaldo en contratos escritos en los que se precisan las condiciones de la venta, la validez de los mensajes electrónicos, las claves de identificación y la manera de resolver los conflictos surgidos en caso de controversia. La seguridad jurídica que los operadores de comercio electrónico pueden tener ahora, depende principalmente de que sus páginas o tiendas virtuales tengan la información jurídica adecuada y necesaria para el tipo de ventas que pretenden realizar.

Las ofertas al público consumidor nacional pueden ser seguras si respetan todos los requisitos previstos en la Ley Federal del Consumidor relativos a la publicidad de ofertas y a los contratos de adhesión, sin renunciar a la intervención de la Procuraduría del Consumidor para buscar la avenencia como solución inmediata; posteriormente, podrá acudirse a un procedimiento arbitral.

Las ofertas al público para ventas entre comerciantes, también pueden ser seguras, si las ofertas se acompañan de una indicación clara de las condiciones de venta, las reglas que rigen el contrato, la remisión a un tribunal arbitral, y están estructuradas de modo que no puedan ser modificadas por una aceptación parcial.

Un aspecto importante es que la ley como está hoy día permite la integración y reconocimiento de pruebas por parte de los jueces en los juicios originados como motivo de la controversias surgidas en ese intercambio electrónico de mercancías y bienes de todo tipo.

Los nuevos recursos informáticos constituyen una oportunidad para promover un intercambio más rápido, casi instantáneo de bienes y servicios pero también un reto al cuidar que ese intercambio se de en condiciones equitativas y seguras para las partes, más para los clientes. No existe todavía jurisprudencia ni costumbre en materia de contratos informáticos. La doctrina se enfrenta a la incertidumbre del hombre frente al problema tecnológico, con la consecuencia de la falta de seguridad y certeza. Pero eso no ocurrirá sin políticas intencionales plasmadas en instrumentos generales y de largo alcance para no sólo estar conectados a las redes informáticas, sino para junto con ello saber transitar por sus concurridas arterias.

Notas:

¹ TREJO DELARBRE, Raúl, La nueva alfombra mágica. Usos y mitos de Internet, la red de redes, Madrid, Fundesco, 1996, p.276

² CREMADEs Javier et al (coords), La nueva ley de internet, Madrid, la Ley- Actualidad, 2003, colección  Derecho de las Telecomunicaciones, p. 78

³  TÉLLEZ VALDÉZ Julio, Derecho informático, 3ª. Ed., México, Mc Graw-Hill, 2004, p. 440.

⁴ ALTMARK Daniel Ricardo, La etapa precontractual en los contratos informáticos, en «Informática y derecho: aportes de doctrina internacional». Buenos Aires: De Palma, 1987, vol. I, p. 18.

⁵ Ibidem

⁶ VIVIANA SARRA Andrea, Comercio electrónico y derecho, Buenos Aires, Astrela, 2000, P. 12

⁷ Idiem

⁸ DAVARA RODRÍGUEZ Miguel Ángel, Manual del derecho informático, Navarra, Edit. Aranzadi, S.A. 2001.

⁹  Ibidem

¹⁰ MANTILLA SÁNCHEZ Catherine Ivette, “Contratos Informáticos” VIII Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, Lima, 2000 http://comunidad.derecho.org/congreso/ponencia8.html

¹¹ Ibidem

¹² Citado por Mantilla Sánchez Catherine Ivette, op.cit. nota 10

¹³ PÉREZ LUÑO Enrique, Manual de informática y derecho. Madrid: Ariel, 1996, p. 18.

¹⁴ Op. cit., nota 4 p. 20

¹⁵ AUDILIO GONZALEZ Aguilar y otros, Los contratos en la sociedad de la información, España, edit. Comares, 2004, colección derecho y nuevas tecnologías.

¹⁶ TORTRAS Y BOSCH, Carlos. "El delito informático", Barcelona, número 17 monográfico de ICADE, Revista de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales.

¹⁷ LORENZETTI Ricardo, Los contratos electrónicos, Buenos Aires, Edit. Abeledo, 2001.

¹⁸ NEWMAN RODRÍGUEZ Silvana, “Aproximación a la formación del contrato electrónico en la Legislación Española”, http://www.ventanalegal.com/revista_ventanalegal/aproximacion.htm

¹⁹ CASTAN T. José, Derecho Civil Español, Común y Foral, Madrid, tomo III. 10ª. ed., Madrid, 1967, p. 463.

²⁰ La directiva vincula a todo Estado miembro destinatario en lo referente al resultado a alcanzar, dejando a las instancias nacionales la competencia en cuanto a la forma y a los medios. Es un medio de legislación indirecta, puesto que sólo se fijan los principios que se desarrollarán por los procedimientos de la legislación nacional. Entra en vigor con su notificación al Estado miembro destinatario y se redacta en la lengua del o de los destinatarios. Se publica en el Diario Oficial "para información". Las directivas, igual que los reglamentos, son adoptadas por el Consejo a propuesta de la Comisión y previa consulta del Parlamento. La directiva es el medio de acción exclusivo de las instituciones en materia de armonización de las legislaciones.