Revista de Derecho Informático: Alfa-redi

En los últimos años Internet ha venido marcando la pauta en el mundo de las comunicaciones en tal grado y dimensión que los sociólogos nos hablan del presente y del futuro como la “era de Internet”, un mundo donde la política, la economía, la ciencia y la cultura están íntimamente vinculados al uso de este medio de comunicación, cada vez más amplio, efectivo y prometedor.

Ello ha llevado al hombre actual ha enfrentarse a nuevos retos derivados de un desarrollo avasallador de este medio de difusión de información, que cada día alcanza a más personas en un mundo que camina hacia la globalización.

Reto fundamental que se deriva de Internet como medio de comunicación, es el relativo al de la Libertad de Expresión, puesto que ese gran ciberespacio no puede concebirse exento de una regulación que haga de él un instrumento amenazador y destructor de lo que deben ser los valores y bases fundamentales de toda sociedad. Ello implica hacer necesaria referencia a la Libertad de Expresión en el ámbito de la Red; a los derechos y deberes que supone para los sujetos que participan de la misma, al rol del Estado como ente protector, regulador y promotor de la gran gama de actividades que se desarrollan a través de ella y a las directrices y principios que deben hacer de Internet no solo un medio de comunicación sino un medio de promoción para el desarrollo del hombre.

Es pues de sumo interés centrar nuestra atención a una problemática que de alguna manera nos atañe a todos y que nos llama a asumir posturas criticas y objetivas en una realidad donde Internet juega cada vez más un aspecto fundamental de nuestras vidas.

I.- LIBERTAD DE EXPRESIÓN. NOCIONES INTRODUCTORIAS. CONTENIDO, ALCANCE Y LIMITES.

Antes de abordar el tema objeto de nuestro estudio, es necesario hacer referencia a la esencia y naturaleza de la libertad de expresión como derecho humano fundamental, a su contenido, a sus límites y a las responsabilidades que implica para que una vez trazados sus caracteres generales podamos considerar su trascendencia para el hombre y la sociedad en el ámbito de Internet.

El hombre por su naturaleza es un ser eminentemente social, de allí su necesidad de comunicar “ideas, sentimientos y anhelos” en relación con la realidad que lo envuelve. El hombre requiere para su desenvolvimiento y desarrollo el que se tenga conocimiento de sus necesidades y la posibilidad (facultas) de manifestarlas de manera que pueda ser ayudado por otros a satisfacerlas cuando individualmente no puede suplirse a sí mismo, siendo la manera más sencilla para lograrlo la “expresión de las mismas” 1, de manera que el hombre no puede subsistir sin un “intercambio” de información derivada de su propia naturaleza, que es indispensable para su interacción con el resto de sus pares semejantes dentro de la vida comunitaria.

Es así, como en un primer plano, la Libertad de Expresión constituye un instrumento por medio del cual el hombre da a transmitir sus puntos de vista en todo lo referente a cuanto lo afecta, permite la comunicación de sus opiniones, peticiones y quejas para que así elevarlas y darlas a conocer a otros cuando lo considere necesario para la obtención de sus fines.

“Desde la manifestación más simple de las necesidades humanas hasta el ejercicio de la representación democrática en el Parlamento, son actividades que sólo pueden efectuarse en medio y por medio de la Libertad de Expresión ”. 2

1.1.- Contenido de la Libertad de Expresión:

Este derecho humano fundamental tiene un contenido propio connatural a su esencia y que en líneas generales implica:

- La posibilidad de investigar y difundir la información por cualquier medio, sin censura previa y con las responsabilidades posteriores que establezca la Ley para proteger el derecho de los demás.

- El no ser molestado a causa de sus opiniones y el poder manifestarlas sin lugar a que hayan represalias.

Sólo si es posible informarse de las necesidades, problemas y requerimientos propios del hombre y de la sociedad que compone, se podrá lograr que se tomen las medidas correspondientes para darles respuesta y solución., pero ello a la vez sólo se puede dar en un régimen político y jurídico donde la libertad de expresión tenga un asidero firme y estable, puesto que ella es la fase intermedia entre el acto de pensar y el acto de informar; si se rompe el eslabón de la cadena, se genera el aislamiento del hombre, se impide que conozca la situación de la realidad que vive, se estimula la ignorancia y se frena uno de sus procesos vitales fundamentales: “la comunicación en todos sus sentidos” 3, la cual, hoy en día es notablemente promovida por Internet, Red de Redes, siendo que ésta es el medio que actualmente, a diferencia de los tradicionales, maneja el mayor volumen de información con el que cuenta la humanidad.

También es de importancia destacar, que la libertad de expresión como todo derecho debe ser ejercido dentro del límite que es necesario obedecer para respetar y garantizar otros derechos igualmente importantes. Es así como entran a considerarse otros aspectos que si bien no constituyen parte de lo que es el contenido fundamental de la libertad de expresión, tienen por finalidad controlar el ejercicio de aquella para que sea una verdadera “libertad” y no causa de libertinaje y mucho menos un instrumento de manipulación y ataque en contra de los derechos de los demás, más aún en un medio tan “anárquico” como lo puede ser actualmente la Internet.

De ahí que el ejercicio de la libertad de expresión genere la responsabilidad civil y penal de aquel que se vale de ella excediéndose en los límites que jurídicamente son necesarios para proteger otros derechos fundamentales. En tal sentido, no debe ejercitarse para promover la propaganda de guerra, mensajes discriminatorios, ideologías antidemocráticas o aquellos que promuevan la intolerancia religiosa o que tengan por objeto denigrar la dignidad de las personas. ¿ Por qué ? Porque con ello se protegen otros aspectos de la vida humana igualmente valiosos como lo son el derecho a la vida y a la paz, a la igualdad, al honor, la libertad de culto y de religión y el derecho de profesar una ideología política determinada entre otros.

También, podemos advertir que la valoración jurídica que hacemos de la Libertad de Expresión, debe comprender necesariamente una referencia a valores axiológicos (Justicia, Igualdad, Paz, Convivencia, Tolerancia, Solidaridad) que ella encierra por su esencia y que en sí constituyen el fundamento sobre los cuales encuentra asidero firme su protección.

De lo expuesto, podemos deducir que los ordenamientos jurídicos centran la protección y garantía de la Libertad de Expresión “en función” a los ideales o valores que ella representa y que no pueden dejar de ser soslayados; de lo contrario, el derecho humano a la expresión se desnaturaliza y se convierte en un instrumento “sin límites”, muy tentador para ciertos “grupos de interés” que querrán valerse de ella a toda costa para alcanzar sus objetivos en detrimentos de los ideales que promueve, más aún en un medio de pocas barreras y escasos controles como lo es actualmente la Internet.

Hechas la anteriores consideraciones, debemos dirigir ahora nuestra atención en la dinámica que el proceso de comunicaciones implica en el campo de Internet y su estrecha vinculación con la Libertad de Expresión.

Primero debemos pasar a hacer referencia obligatoria a lo que según nuestro criterio, constituye la trilogía de los sujetos que juegan un papel fundamental en la dinámica de comunicaciones que Internet supone y que puede ser perfectamente representada de la siguiente forma:

Este gráfico simboliza una nueva realidad social en el campo de las telecomunicaciones y que segundo tras segundo se configura en la “Red de Redes” donde la interacción de información de la más variada índole y naturaleza, hace surgir la necesidad de buscar un equilibrio entre la promoción a la Libertad de Expresión y la protección a la dignidad de la persona humana, emergiendo para nuestra reflexión y preocupación la paradójica pregunta: ¿ Se debe permitir una total libertad de expresión en Internet o es necesario establecer mecanismos de control y censura para determinados tipos de servicio y contenidos ? .....y en caso de que Internet se someta a regulaciones: ¿ Cómo podrán hacerse en un medio tan global, descentralizado, abierto, grande, interactivo e independiente en infraestructura como lo es Internet ? ...y quien impondrá tales restricciones en un medio de esta naturaleza: “El Estado o nosotros mismos.?

2.1.- El Rol del Estado y la Libertad de Expresión a la Luz del Derecho Internacional Público:.

Entrar a analizar la figura del Estado en la promoción y regulación de Internet, es entrar en una complicadísima red de supuestos que debemos desentrañar, puesto que el papel que juega el Estado en esta materia puede variar según su configuración política, los intereses económicos que impulsan su actuación hasta los intereses sociales y culturales que se cree llamado a proteger.

De allí que en principio la consideración del problema “Libertad de Expresión en Internet” debe realizarse según el sistema político, económico y cultural de cada uno de los Estados cuyo análisis en relación a este tópico se quiere estudiar; sin que por ello, y a los fines de alcanzar nuestros objetivos, podamos dejar de analizar la valiosa referencia que los lineamientos generales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos nos ha señalado en materia de libertad de expresión en las últimas cinco décadas.

Por tal motivo haremos un breve pero sustancial recorrido por los instrumentos (convenios y tratados internacionales) que tocan este tópico y que constituyen una fuente de normas y principios jurídicos universalmente reconocidos, mandatos de obligatoria observancia que imponen a los Estados un patrón de actuación respecto a la defensa, promoción y protección de la Libertad de Expresión, de los sujetos que participan en ella y de los valores que debe abrazar y que perfectamente -salvo las observaciones que haremos más adelante- son aplicables a la regulación de conductas en un medio de comunicación tan amplio y creciente como lo es Internet, y que no deben verse en principio como una simple limitación frente la actuación del Estado moderno, sino que también trazan de cierta manera unos lineamientos morales que deben ser acatados por los usuarios, empresas y proveedores de informaciones (PAI’s) que en Internet constantemente interactúan desarrollando una gama de actividades (comercio electrónico, servicios vía Internet, actividades bancarias, difusión de información, movimientos políticos, ecológicos, grupos de chat, , prensa digital, radio entre otros) que en principio fueron impensables en un medio como este y que hoy en día se hacen de necesaria e imperiosa regulación.

Enfoquemos pues el tema a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos para así podernos empapar de las conductas que deben liderizar el novedoso mundo de Internet.

El 10 de Diciembre de 1.948, hace exactamente 53 años, por primera vez en la historia, una organización internacional creada por Estados: la Organización de las Naciones Unidas (O.N.U), reconoció la Libertad de Expresión como un derecho inherente a la persona humana al establecer en la Declaración Universal de los Derechos Humanos:

Artículo 19: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión". 4

En un primer sentido, el reconocimiento de la Libertad de Expresión como una de las libertades fundamentales propia de la naturaleza y dignidad del ser humano, implicó comprender y hacer entender que: “el hombre es comunicación” 5 y que sin ella no puede desenvolverse adecuadamente para la realización de sus fines y logros. Puede entonces explorar, descubrir, formular u difundir lo que piensa y lo que siente en conexión con la realidad circundante. El reconocer y garantizar este derecho es permitir que se puedan conocer de las necesidades del hombre de la forma más sencilla, pacífica y directa con la que se cuenta: la expresión de las mismas.

En un segundo sentido, y considerando que el hombre convive en sociedad donde se hace necesario respetar las atribuciones de los demás, la Declaración Universal de los DDHH, impuso a los Estados la obligación de proteger y garantizar la Libertad de Expresión a todos los individuos sometidos a su jurisdicción. De esta forma pesa sobre cada Estado una responsabilidad y deber cuyo cumplimiento es vigilado por la comunidad internacional, y que en caso de no realización se hará valer a través de los distinto mecanismos y órganos con los que cuenta el Derecho Internacional para ello, como por ejemplo: el Tribunal Internacional de Justicia, Corte Europea de los Derechos del Hombre, la Corte Interamericana de los Derechos Humanos entre otros.

Retomando las ideas anteriores para así completarlas, es importante destacar que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, significó respecto a la comunidad internacional de Estados, el trazado de un lineamiento común de conducta, que tenía por objeto que la misma cooperara y diseñara los instrumentos necesarios para salvaguardar real y efectivamente los derechos humanos en ella sagrados, inclusive la Libertad de Expresión.

Por ello, en el año de 1.966 fue adoptado por la Asamblea General de la O.N.U el PACTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS CIVILES Y POLITICOS 6, donde una vez más se reconoció el derecho a la Libertad de Expresión al establecer:

Artículo 5: “Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, en forma impresa o artística, o por cualquier oro procedimiento de su elección”

En forma progresiva, y esta vez dentro del ámbito geográfico europeo, se puede percibir una tendencia a ampliar el contenido del derecho a la Libertad de Expresión para proveerle así una protección cabal y efectiva, puesto que los miembros del Consejo de Europa decidieron acoger en este instrumento internacional lo siguiente:

Articulo 10: “Todos los individuos tienen derecho a la libertad de expresión. Este derecho incluirá la facultad de poder expresar opiniones libremente y tener derecho a recibir y difundir información e ideas sin ninguna interferencia de autoridad pública y sin limitación de fronteras. Este artículo no prohibe que los Estados soliciten licencias para emitir información desde un medio de difusión, una cadena de T.V o un cine”

“El ejercicio de estos derechos dado que implican ciertos deberes y responsabilidades pueden estar sujetos a las formalidades, condiciones o restricciones que establece la ley y que son necesarias en una sociedad democrática para salvaguardar la seguridad nacional, la integridad territorial, la seguridad pública, prevenir el desorden o el crimen, proteger la salud y la moral, proteger la reputación o los derechos de otros individuos, prevenir la revelación de información confidencial o para proteger la autoridad e imparcialidad del estamento judicial.” 7

Es importante destacar, que La Convención Europea establece así que el derecho al Libertad de Expresión atañe a las comunicaciones internacionales, por lo que es perfectamente aplicable a la mayoría de la información disponible en Internet. Pero también es importante resaltar, que el Artículo 10 de este tratado internacional de la Unión Europea, no reconoce el derecho a la libertad de expresión en términos absolutos, sino que puede ser limitado en función de determinados intereses que también son dignos de protección jurídica. (Ver segundo aparte de la citada disposición). Ahora bien, estas limitaciones deben ser interpretadas y aplicadas por el Poder Judicial de cada Estado miembro de la Unión Europea (U.E) en los casos concretos, de esa forma se impide que los gobiernos puedan valerse de una redacción tan amplia para “asfixiar” por completo el debido ejercicio de la libertad de expresión, tratando de aniquilarla en el ámbito de Internet.

El nuevo continente, dada la importancia y trascendencia que la Libertad de Expresión supone para la democracia como el mejor de los regímenes políticos, y en especial para una latinoamerica que ha estado sumergida en “profundas dictaduras”, también ha puesto su grano de arena y en tal sentido en la “Convención Americana de los Derechos Humanos” 8 adoptada por la O.E.A, se decidió establecer lo siguiente:

Artículo 13: “Toda persona tiene derecho a la Libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elecció"

“El ejercicio de este derecho no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades posteriores”

“No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radiotelefónicas o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualquiera de otros medios destinados a impedir la circulación de ideas y opiniones”.

Tendremos muy en cuenta esta disposición, cuando más adelante hagamos referencia a ciertos medios empleados por varios Estados como China, Chile, Cuba, Arabia Saudita, Yugoslavia, Vietnam, consistentes precisamente en una serie de controles sobre el funcionamiento de “Internet” destinados a coartar el ejercicio del derecho de expresión de la ciudadanía y de la prensa de tales países, y que han obtenido dada la naturaleza técnica (carácter descentralizado) de Internet los únicos mecanismos de oposición política a las orientaciones de sus respectivos gobiernos.

Realizado este examen por los instrumentos internacionales más importantes que regulan la materia, podemos perfectamente apreciar que la actuación del Estado en materia de Libertad de Expresión y con ella implícitamente Internet como el medio de comunicación y de difusión de información más versátil y grande que actualmente existe en el mundo, debe estar orientada a la búsqueda de un espacio libre y vital donde existan alternativas de discusión, interacción e intercambio de información de la más variada índole, sin que por ello dejen de hacerse valer pretensiones de mayor peso - el respeto dignidad humana, a la igualdad, a la paz, a la justicia, al pluralismo cultural y a la diversidad de ideología política - cuando así lo justifiquen aquellas situaciones que se configuran en la red y que pretenden hacer valer que la Libertad de Expresión en Internet es “absoluta”, no sometida en su actividad a canon o regla alguna, desvinculada de la moral y de la ética, convirtiendo a las comunicaciones en la red en un puñal contra el hombre y la sociedad misma, perdiéndose de vista el sentido y principio fundamental de que todo medio de comunicación ( T.V, Radio, Cine, Prensa y ahora Internet ) debe estar al servicio del desarrollo del hombre, al servicio de su humanidad.

¿Podemos pues, concebir un Estado ajeno a ésta problemática que afecta a las propias raíces que le sirven de sustento como lo son el hombre y la sociedad ? Claro que NO. No podemos situar al Estado como lo han pretendido ciertos grupos y movimientos 9, en un rol pasivo frente a esta situación, más aún cuando Internet se ha convertido en un instrumento pro-democrático, donde participa la sociedad organizada en medio del mayor pluralismo político y que con mayor razón debe ser objeto de una “adecuada” e “innovadora” regulación, la cual a su vez debe realizarse entre los parámetros que son necesarios para permitir el normal desenvolvimiento de las actividades que en Internet se desarrollan por un lado y por el otro, para garantizar la vigencia de la máxima jurídica del respeto a la dignidad humana. Es por ello que tampoco compartimos la idea de un Estado opresor que se subrogue en los derechos subjetivos que a los usuarios le corresponden como emisores y receptores de información. No debe permitirse la configuración de un “Gobierno dictatorial digital” puesto que ello a su vez acabaría con la esencia de la libertad de expresión que se quiere promover y expandir en Internet, ya que de lo contrario se convertiría a esta en un simple “aparato gubernamental” donde el libre juego de ideas y opiniones sería desplazado o erradicado cuando a través de ellas pretende elevarse a la sociedad y a los gobiernos las principales quejas y problemas que afectan al hombre.

Concluimos esta sección sosteniendo que el Estado debe ser un promotor sano de la idea de la Libertad de la Expresión en Internet como forma de gran eficacia para alcanzar los fines que toda sociedad democrática persigue.

Después de haber hecho estas consideraciones, hemos querido que nuestro lector contraponga esta actitud ideal que el Estado debe guardar en materia de libertad de expresión - y que ya hemos dibujado a la luz de los principios que del Derecho Internacional hemos señalado - contra la que es corriente encontrar en países del Asia, Medio Oriente, Europa e inclusive en América, donde se han constituido lo que ya hemos llamado como “Gobiernos dictatoriales digitales” que han querido asfixiar - puesto que su actitud no tiene otro nombre – el normal desenvolvimiento que de una Libertad de Expresión bien entendida se lleva a cabo en un medio de difusión tan particular y extraordinario como lo es Internet.

2.2.- El Rol de los Proveedores de Acceso de Información y de los Usuarios en materia de Libertad de Expresión en Internet.

Retomando la trilogía que en el campo de las comunicaciones Internet supone, y después de haber hecho referencia a lo que debe ser la actuación del Estado en materia de Libertad de Expresión, se nos hace obligatorio la mención de los otros dos vértices: los Proveedores de Acceso de Información (Emisores) y los Usuarios (Receptores).

En un principio podría pensarse que la regulación de la Libertad de Expresión en Internet puede realizarse de la misma forma o casi similar a como ocurre con los medios de comunicación tradicionales (T.V., Radio, Prensa, Cine, etc.) que sólo permiten una escasa intercambiabilidad de información entre el emisor y el receptor de mensajes. Generalmente estos últimos no tienen más remedio que adoptar una actitud pasiva, pues la comunicación fluye en una sola dirección:

Dicho de otra forma, se trata de una comunicación de “uno a muchos”, lo cual, dada esta naturaleza, ha permitido a los Estado ejercer controles y establecer regulaciones directamente sobre la figura del “EMISOR” que como ya hemos dicho, viene constituido por una “entidad única” que queda siempre sujeta a fácil supervisión y a los más variados mecanismos de control directo e indirectos 10 de información.

Pero para asombro nuestro –y preocupación para quienes este tema de estudio interesa- es característica exclusiva de Internet funcionar simultáneamente como un medio de edición y de comunicación. A diferencia de los medios tradicionales, Internet puede implementar distintos modos de comunicación: de “uno a muchos” y de “muchos a muchos”. Un usuario puede pasar a ser de “conferenciante” a “oyente” y vice-verza. En cualquier momento un receptor de información puede convertirse en proveedor de información por sí mismo o a través del reenvío de la información realizado por un tercero. Internet es así “radicalmente” diferente de los medios de comunicación tradicionales, de lo cual se deduce que su regulación y control deberá se distinta e innovadora, ya que ocurre que en la práctica no es tan simple ni eficaz aplicar el derecho tradicional en el ámbito del ciberespacio o de las redes digitales que transmiten información de diversa naturaleza a alta velocidad y que permiten interconectar prácticamente al mundo entero.

Es así como surge la necesidad de dar una respuesta jurídica al vertiginoso desarrollo de la informática, siendo esencial proponer un nuevo derecho para al decir según la Comisión de Estudios de la Unión Europea: “asegurar que los valores tradicionales y os intereses sociales desarrollados a lo largo de decenios se sigan manteniendo en ésta nueva era tetecnológica” 11

Es aquí donde entramos a considerar el papel que desempeñan los Proveedores de Acceso de Información (P.A.I) y los usuarios en lo tocante a la gran variedad de situaciones que con motivo de la libertad de expresión, se configuran en Internet, y de modo general pueden ser expresadas en a siguientes interrogantes a las cuales haremos referencia a lo largo del desarrollo de este trabajo: ¿Cómo regular el contenido de la información que circula en Internet? ¿Qué actitud deben guardar las figuras que participan en el manejo de la información en Internet? ¿Cuáles son los límites, deberes y responsabilidades de los P.A.I y de los Usuarios en lo tocante al tema de la Libertad de Expresión ¿ ¿Cómo censurar.....regular.....tal vez autocensura...?

Todas ellas son preguntas insoslayables e inevitables que surgen apenas nos referimos al tema de la Libertad de Expresión y más aún en nuestros días, donde existe una tendencia cada vez mayor del individuo y de la sociedad a participar de un “mundo digital” que los expone al conocimiento y participación de variadísimos hechos, noticias, informaciones, actividades y eventos, pero también a un gran número de “peligros” (propaganda de guerra, apología al odio y a la violencia, xenofobia, pornografía infantil...etc) que nos llaman a ola reflexión y a la actuación para hacer de Internet la tecnología informática al servicio y promoción del hombre.

Recuérdese, que de la naturaleza técnica de Internet podemos resaltar su carácter “descentralizada y global”. Con el primero, se ha querido dar a entender que la red fue diseñada para ser un sistema descentralizado con múltiples puntos de acceso, donde existe una ausencia de control de la información, pues esta se crea y se difunde segundo tras segundo, durante los 365 días del año, desde de todos los puntos geográficos que se puedan imaginar, lo que hace técnicamente difícil por no decir imposible un control por parte de los Gobiernos de la información que interminablemente viaja y está disponible en la Red.

Con el segundo carácter -Global- ha querido de hacerse mención a que Internet proporciona un acceso inmediato a información siempre y cambiante y procedente de cualquier parte del mundo, permitiendo a los usuarios elegir mucho más que los medio de comunicación tradicionales. El usuario puede pasar de un servidor a otro sin ningún control por parte de los Proveedores de Acceso de Información, pudiendo a su vez desde controlar que información llega a su ordenador hasta encriptar sus comunicaciones para ocultarlas a los ojos de la “censura gubernamental".

Entonces: ¿Qué hacer esta realidad tecnológica tan “escurridiza” para que pueda ser objeto de regulación jurídica en aras de promover y proteger un Libertad de Expresión sanamente entendida y verdaderamente provechosa?

2.3.- La Responsabilidad de los Proveedores de Información y la Lbertad de Expresión en Internet.

Estos proveedores de acceso de información, como habíamos dicho anteriormente, transmiten más de medio billón de mensajes cada día y evidentemente no se les puede exigir que monitoreen el contenido de dichas transmisiones. Igualmente por la naturaleza instantánea de las comunicaciones en Internet, se hace imposible para dichos proveedores la vigilancia y/o edición del contenido de la mayoría de los mensajes a los cuales acceden sus usuarios o suscriptores. Es técnicamente imposible vigilar la enorme cantidad de tráfico de información en la Red, la cual puede consistir en cientos de miles de mensajes de correos electrónicos, archivos, páginas web entre otros, que pasan en docenas de formatos y textos.

Finalmente, los proveedores de acceso de información (o también llamados de servicio) no pueden llegar a tener control sobre el tipo de miembros del público ( p.e.: menores de edad ) que utilizan sus instalaciones; o la información que dichos miembros elijan para revisar, enviar o transmitir, precisamente porque generalmente las redes electrónicas (Internet) no permiten la investigación sobre la identificación del usuario o de su región.

Sin embargo, a pesar de la imposibilidad de conocer al usuario y el contenido transmitido por éste, los proveedores (sean de acceso a información o de contenido) sí van a tener, lógicamente, conocimiento sobre la naturaleza de la información que ellos transmiten a sus usuarios. Y, por ende, en principio, son responsables jurídicamente cuando su actuación en materia de libertad de expresión y en el ámbito de las comunicaciones contraríe las disposiciones del ordenamiento jurídico.

Es por ello que en principio, los proveedores de servicio o de contenido, dada su naturaleza, no van a encuadrar dentro de las categorías que la ley ha previsto para regular los medios de comunicación tradicionales, por tener características completamente distintas (las cuales fueron oportunamente mencionadas). Por esta razón no es legítimo que sean sujetos a una regulación diseñada para otras tecnologías. Este “paradigma” origina dos criterios en contra de la responsabilidad que pueden llegar a tener los proveedores de servicio o de contenido en lo que respecta al contenido que no crean o elaboran.

· En primer lugar, se considera que se debe responsabilizar al proveedor de servicio o de contenido por la información que fluye en sus sistemas aún cuando no ha intervenido de modo alguno en su creación. Ello equivale, a nuestro juicio, a culparlos por permitir la entrada a sus sistemas de un contingente de información que es técnicamente imposible de controlar, dado el carácter descentralizado de Internet

· En segundo lugar, se ha reconocido que los proveedores de servicio nopueden asumir responsabilidades por un contenido que no han creado.

Frente a esta realidad muchos proveedores han reaccionado, alegando lo siguiente:

“(...) No somos editores, sino simples distribuidores...”, ( y por esta razón no van a tener responsabilidad ) .

“(...) Hay proveedores que han tomado decisiones que podrían calificarse de “editoriales”. Así creo que cabe enjuiciar la supresión de determinadas páginas web por sus contenidos y/o el establecimiento de normas de uso que excluyen contenidos específicos. Entiendo que, desde ese momento, el proveedor está actuando como un editor, al menos en una cierta medida. Y, en consecuencia, debiera afrontar las responsabilidades que de ello se derivaran. Pero no todos los proveedores actúan así.”

“(...) La cuestión consiste en averiguar qué es técnicamente factible y económicamente viable, y conseguir un equilibrio entre la protección de la libertad de expresión y la privacidad, por un lado, y la protección de los menores y la dignidad humana, por otro.” 12

Es decir, una de las tendencias, la cual es seguida por la mayoría de los especialistas en la materia según la investigación que hemos efectuado, considera que si se trata de proveedores de servicio o de contenido que proporcionan información en al Red creada por ellos, estamos ante sujetos evidentemente responsables así como cualquier otro autor o editor de información en los medios de comunicación tradicional. Ahora, si se tratase de un proveedor que ofrece un contenido, a su vez proporcionado por terceras partes, la responsabilidad del proveedor debe ser “clarificada” en sede jurisdiccional.

Un gran número de países han reconocido - tendencia que apoyamos - que los proveedores de servicio o de contenido (en términos generales) no deben ser responsables por el contenido de la información que ofrecen al publico cuando ellos no han participado en su elaboración. En tal sentido veremos que:

· Alemania: adoptó una Ley de Multimedia, en la cual se prevé que los proveedores de servicio no son responsables por ningún contenido elaborado por terceros, del cual ellos (los proveedores) sólo proporcionan su acceso.

· Estados Unidos: en la sección 230 del “Communications Act, 47”, establece que “Ningún proveedor o usuario de un servicio interactivo de carácter informático debe ser tratado como un editor de ninguna información proporcionada por otro proveedor de contenido.

· La Comisión Europea: en un comunicado al Parlamento Europeo expresó: “Tanto los proveedores de contenido como los de acceso juegan un rol importante en darles a los usuarios acceso al contenido en Internet. Sin embrago, no puede olvidarse que la responsabilidad primaria por el contenido pertenece a los autores y a los proveedores de contenido que han participado en la elaboración de la información.”

Así mismo se fundamenta el artículo en REDI 13 (Revista Electrónica de Derecho Informático), expresando:

““(...) La Comisión Europea, pues, cree que, en general, los proveedores de servicios de Internet no son responsables de los contenidos que circulan por sus redes y que han creado terceras partes.”

Podemos decir que en relación con los puntos anteriores, que el poder de Internet en facilitar y multiplicar masivamente comunicaciones entre individuos tiende a ser visto como una nueva y peligrosa amenaza por la dificultad técnica de establecer controles, originando así la necesidad de crear una regulación del tráfico de información en Internet. Es en este momento donde el Estado entra a jugar un rol de gran importancia en el mundo de Internet, ya que es él quien, de acuerdo a los principios de Derecho Internacional ya expuestos, va a establecer dicha regulación. La estructura de la regulación va a depender directamente del tipo de régimen que dicho Estado adapte. Es así como en un régimen democrático la constitución es la que debe asegurar los derechos de los ciudadanos, en especial la libertad de expresión (en lo que respecta específicamente a Internet); y en un régimen totalitario es el Estado quien define las normas y decide si el contenido puede ser o no publicado o expuesto.

El Estado, entonces, constituye una importante figura en el gobierno de Internet en al menos dos formas:

§ Está directamente involucrado con el desarrollo y la implementación de regulaciones y políticas para gobernar las actividades en Internet.

§ Es el soporte legal y político necesario para la legitimidad de otros tipos de organizaciones (organizaciones internacionales, organizaciones no gubernamentales) dedicados al mundo del Internet.

En principio, el factor más próximo que limita a un Estado en lo que respecta a su rol de gobernar es el de la jurisdicción territorial. La jurisdicción de un Estado es claramente definida y establecida. Esto significa que los límites de su competencia para controlar las funciones de Internet, están igualmente claramente definidos. Sin embargo, los Estados pueden sobrepasar esos límites, precisamente mediante el acuerdo de trabajar colectivamente, a través, por ejemplo, de la adopción de tratados internacionales. La naturaleza de Internet es tal que los límites jurisdiccionales de todos los estados, los hace de su actuación ineficaz cuando son aplicados independientemente para regular los contenidos de información que circulan en Internet. Es así como a través de acciones conjuntas y coordinadas por parte de los estados, mayor números de medios de regulación, sanamente entendidos, podrán ser adoptados.

En los Estados de régimen democrático, el libre flujo de ideas y de información (el derecho a la libertad de expresión; de información) es altamente valorado, así como el derecho a la vida y a la integridad física y psicológica, los cuales gozan de una fuerte protección legal. Los ordenamientos jurídicos alrededor del mundo no sólo resguardan y garantizan éstos derechos dentro del contexto territorial de la ley, sino que también los refuerzan a través de la ratificación o firma de tratados internacionales de acuerdo a la materia, ya que al ratificar dichos tratados los países miembros quedan obligados a adaptar su legislación interna a las metas propuestas por los mismos.

Sin embargo, más adelante veremos que varios de éstos instrumentos juridícos que garantizan los derechos humanos, y en especial de la Libertad de Expresión, se ven debilitados por el incumplimiento de sus disposiciones, por parte de varios países del orbe. Además, no todos los países son partidarios de ratificar un tratado sobre derechos humanos. Sin embargo, la legislación internacional sobre derechos humanos, indudablemente ha avanzado la causa por la libertad de expresión, así como también su aplicación al Internet. Dado el amplio campo de documentos internacionales y regionales sobre derechos humanos, no hay duda alguna que las medidas tomadas por el gobierno para controlar Internet es un desafío para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

III.- LA REALIDAD DE LA LIBERTAD DE EXPRESION EN INTERNET: ¿REGULACIÓN POSITIVA O AUTOCENSURA?

Países como Alemania, Inglaterra, Francia y Estados Unidos 14 han iniciado una fuerte campaña de legislación en materia de libertad de expresión dentro del ámbito de Internet, y que ha abarcado desde el control de la naturaleza de los mensajes de datos e informaciones que viajan en Internet hasta la estructuración de lo que se ha llamado la responsabilidad solidaria de los Proveedores de Acceso de Información (PAI) y de los usuarios que con fines distintos a los previstos en los respectivos ordenamientos jurídicos nacionales (y muchas veces contrarios al Derecho Internacional Público) han realizado actividades tendientes a afectar el orden público, las buenas costumbres, la ética sexual, y que en la mayoría de los casos van desenfrenadas hacia la apología al racismo, la xenofobia, el nazismo y el nacionalismo.

En un principio podríamos decir, sin hacer un examen profundo, de la situación que, a través de diversos mecanismos (Servidores Proxy, Filtros, Proxy Autocensura, Páginas Espejos o “Mirrors”, Responsabilidad Civil de los PAI) se ha querido estirpar abiertas conductas y posturas todavía subsistentes en la sociedad norteamericana y europea, y que han obtenido de Internet una coraza y pantalla protectora para su desarrollo y promoción al margen de la ley, como consecuencia de la falta de una regulación positiva en lo tocante al tema de la Libertad de Expresión en Internet , y que es en los actuales momentos constituye uno de los principales dolores de cabeza de los gobiernos que se ven amenazados por este tipo de actividades ilícitas que se esconden y guarecen detrás de la bandera de la Libertad de Expresión.

Dentro del terreno político; el problema se complica más aún cuando reconocemos que “Internet es totalmente resistente al control gubernamental” debido a su carácter de “Red Descentralizada” haciendo cada vez más difícil para los gobiernos supervisar la información (Oposición; Propaganda política, ideológica; Partidos Políticos) que viaja a través de ella, ofreciendo al mismo tiempo maneras ingeniosas de difundir información de cualquier naturaleza evitando el control de los censores impuestos:

1.- “Radio B92 de Belgrado es uno de los principales ejemplos. Cuando las autoridades cerraron la emisora, empezó a ofrecer su programación en Internet, usando recluido a través de un proveedor holandés ( Radio Free Europe) que tomaba la información difundida en la red y la volvieron a emitir hacia Serbia, donde fue la única fuente de información independiente y un punto de apoyo para la oposición democrático”.15

2.- “La tecnología de Internet frustra cualquier control. Los servidores proxy supuestamente pueden bloquear el acceso a websites que contengan información considerada “inapropiada”, evitando así el acceso a esa información. Sin embargo, éstos servidores fracasan dado que los administradores de aquellos websites que son clasificados como “inapropiados” ( o mejor dicho “inconvenientes”) pueden cambiar simplemente la dirección web del servidor; y dos un usuario que viva en un país que imponga este tipo de restricciones puede evitarlos conectándose a un servidor situado fuera del país y acceder a la información que desee, esquivando el servidor proxy”.

3.-“En junio de 1997, varios disidentes chinos fundaron Tunnel, un periódico en lengua china. Tunnel es dirigido y editado en China. Una vez que hay un número listo para publicar, es enviado en secreto a Estados Unidos y después reenviado a través de correo electrónico de vuelta a China desde una dirección anónima.” 16

Y así como éstos ejemplos, existen muchísimos más que sugerimos a nuestro lector que puede revisar: ( Digital Freedom Network), y que sirven para aseverar y dejar constancia de que Internet es un medio de comunicación radicalmente distinto a los medios tradicionales como la televisión, la prensa, el cine, radio; que no puede ser objeto del mismo tipo de regulación que conlleva a aquéllos, sino que requiere de una política orientada no sólo a regular el conjunto de operaciones que en la Red se desarrollan segundo tras segundo, sino que también debe estar dirigido a la creación de “conciencia” que nos permita percibir los potenciales positivos y negativos de Internet, haciendo hincapie en los valores que deben guiar nuestra actuación en un medio tan “interactivo” como éste; y que a la luz de hoy se perfila como el invento que hará y definirá la historia de la humanidad en el tercer milenio.

Así es como han surgido iniciativas provenientes de la misma sociedad civil y de las empresas que marcan la pauta en Internet, y que han comenzado a adaptar políticas de “Autocensura” (Geocities en sus términos de uso prohíbe la publicación de imágenes pornográficas) con miras a ir desarrollando y estructurando la Red de modo armónico y equilibrado para que responda a vitales intereses de la comunidad y a las necesidades esenciales del hombre actual.

Siguiendo éstos principios, países como Inglaterra, han adoptado mecanismos de autorregulación, donde se han elaborado códigos de conducta y creado organismos independientes como la “Safety Net Foundation” que mantienen una línea directa en la que se pueden recibir denuncias de aquellos contenidos, ideologías o actividades que se consideren ilícitas. También se ha hecho común lo que denominamos “Programas Filtro” *(Cerrojo), o de selección de contenidos que bloquean el acceso a determinados sitios web, y que para nosotros es el mecanismo técnico más adecuado para evitar la existencia de contenidos ilícitos, limitando o impidiendo el acceso a dichos contenidos más no a otros. De esa forma se hace plenamente factible permitir la libre circulación de ideas que reclama la Libertad de Expresión pero se bloquean al mismo tiempo acceso a determinados contenidos expuestos en sitios web, respetándose así la diferencia de criterios, valores, costumbres morales. De esa forma se configuraría una Censura (más bien autocensura) que no tendría por fuente una restricción o prohibición legal, administrativa, judicial, sino que el control o filtrado se produce a nivel del proveedor que ofrece acceso a la información o a nivel del usuario final en el computador donde se recibe la información. Vendríamos a ser “legisladores digitales” 17 de nuestros propios actos, sin que por ello tal idea sea romántica. Claro está no podemos dejar a un lado y de modo absoluto, a la participación del Estado en la elaboración de políticas y campañas que contribuyan a alcanzar éste propósito.

A pesar de que consideramos como esencial la participación del Estado en la sana promoción y regulación de la Libertad de Expresión en Internet, y sosteniendo que su intervención debe ser equilibrada y armónica con miras a garantizar las libertades y derechos de quienes participan del proceso de intercambio de información en la Red, claro está sin extralimitarse hasta el punto de convertirse en un “ Dictador Digital”, y teniendo presente las dificultades técnicas con las que se topa el control gubernametal a la hora de supervisar la información que navega en Internet, se ha planteado en los actuales momentos, la figura de la “autocensura” como una vía alternativa para orientar y canalizar el debido ejercicio de la Libertad de Expresión en Internet.

Ahora bien, ante nuestros ojos la realidad nos ofrece una panorámica totalmente distinta, donde subsiste la figura del Estado que quiere ser omnipotente en el control de la información que viaja en la Red, convirtiéndose simplemente en un “ Policía Digital” que todo lo quiere someter a su voluntad “fundado” en razones de orden público, moral, político, religioso, social o cultural; que en sí a nuestro juicio , NO justifican la “asfixia” que sufre la Libertad de Expresión en determinados países.

Es así como percibimos el hecho de que los gobiernos alrededor del mundo buscan desesperadamente erradicar la Libertad de Expresión en Internet o por lo menos “controlarla lo suficientemente necesario” por motivos que en el fondo son escencialmentre de orden político, amparándose bajo el argumento de querer proteger por ejemplo, a niños y adolescentes del bombardeo continuo de material sexual, propaganda de guerra y terrorista entre otros tipos, alegando que respecto a ellos se ven frágilmente expuestos e indefensos, y que a pesar de ser causas suficientes para que el Estado tome una iniciativa, en la realidad esa iniciativa pasa a ser una intervención exagerada que no se justifica.

Actualmente, en las tempranas etapas de un gran cambio tecnológico es particularmente crucial que los gobiernos reafirmen su compromiso de respetar los derechos de los ciudadanos para comunicarse libremente, sin perder de vista que las limitaciones a imponer deben tener por fundamento la búsqueda de un adecuado y debido ejercicio de la libertad de expresión más no deben ser óbice para proteger los intereses egoístas de determinados grupos de presión o gobiernos.

Las restricciones tanto en el acceso como en el contenido de Internet han incrementado a nivel mundial en los últimos 5 años. Estas restricciones han sido tal magnitud en varios de los países que hemos analizado, que podemos considerar que la mayoría de estas limitaciones son violatorias de las garantías consagradas en las constituciones democráticas y en el Derecho Internacional para proteger el sano y eficaz ejercicio de la libertad de expresión. Es así como en el intento de hacer cumplir esas garantías, las sociedades “abiertas” (democráticas) se volverán inmensamente represivas mientas que las sociedades “cerradas” (totalitaristas) encontrarán una nueva oportunidad para desalentar la represión política.

Precisamente porque Internet no conoce fronteras, los mecanismos de censura en la Red, además de atropellar el derecho fundamental de la Libertad de Expresión de los ciudadanos de una nación, amenazan con perturbar igualmente a nivel mundial la libertad de expresión impidiendo el desarrollo de lo que los especialistas en esta materia han denominado la Infraestructura de Información Global (también conocido como “Global Infaestructure Information”), es decir, Internet como un verdadero fenómeno global. Así tenemos que en los países democráticos como Estados Unidos, los cuales buscan el desarrollo de dicha Infraestructura de Información Global, carecerán de toda legitimidad al criticar a países como China en eliminar la información que “afecte el orden público” o de Vietnam, en donde el “aspecto cultural” es citado como una razón para censurar conexiones de discusiones pro-democráticas.

Internet tiene el potencial de ser una fuerza significativa para el desarrollo, mediante el suministro de información rápida, no muy costosa; al fomentar discusiones en vez de violencia. Pero este potencial puede llevarse a cabo sólo si llega a ser un verdadero logro global. Es decir, los gobiernos deben hacer todo el esfuerzo posible para asegurar que losderechos internacionalmente garantizados para la libertad de expresión sean extendidos a la comunicación en línea. Sin éstos compromisos, los individuos enfrentan el peligro de ver sus derechos vulnerados por la misma tecnología que ellos mismos “abrazan”.

A continuación exponemos un breve análisis de la situación puntual en cada uno de los países, para de así comprobar que a pesar de que Internet es un medio de comunicación global: “ Red de Redes”, su regulación, a nivel mundial, no es muy homogénea.

AMÉRICA DEL NORTE

El sistema político norteamericano, a pesar de ser catalogado como uno de los mejores régimenes democráticos del mundo, sancionó por medio del Congreso la llamada “Communications Decency Act” (CDA), la cual consistió en un proyecto de ley sobre telecomunicaciones firmado en febrero de 1996, que posteriormente fue declarada como inconstitucional por el Corte Suprema de los Estados Unidos, ya que su aplicación atentaba directamente contra el derecho individual a la libertad de expresión y a la intimidad 18.

El acontecimiento que dio origen a la creación de éste proyecto de ley, consistió en el artículo publicado en la revista estadounidense “Times Magazine” sobre la pornografía cibernética. Dicho reportaje cubría fotografías libidinosas, promoviendo la gran habilidad de la exposición de material sexual a través de Internet.

La “CDA” pretendió penalizar la comunicación electrónica “considerada como obscena, lasciva o indecente, con alguna intención de perturbar, abusar, amenazar o acosar a otra persona si el recipiente de la comunicación es menor de 18 años, a pesar de que el creador de dicha comunicación haya dado lugar a la llamada o haya iniciado la comunicación” 19.

Es así como por ejemplo, la CDA pareció autorizar a que los Estados Unidos intentara el arresto de un proveedor europeo que suministrara contenido o material sexual que haya sido visto como “indecente u ofensivo”, claro está todo ello en manifiesta violación de las normas internacionales sobre competencia y jurisdicción de los tribunales.

Desafortunadamente, nos atrevemos a decir que el gobierno estadounidense no ha sido un verdadero promotor de la protección de los derechos humanos en Internet. El Congreso ha establecido dos veces, una legislación de censura, intentando controlar el contenido en Internet. Sin embargo, se ha considerando que “a pesar de la fuerte protección constitucional de la Libertad de Expresión, esas leyes han sido aplicadas inconstitucionalmente por los tribunales” 20.

Los miembros del Congreso siguen tratando de sancionar otros medios de censura y se han propuesto responsabilizar a los proveedores de servicio por la no remoción de Internet de la información que se considera como de contenido ilegal o impropio .

En lo que respecta al contenido, se ha sugerido en nombre de la Autocensura, que los proveedores de servicios considerados como grupo no regulen su propio comportamiento; sino más bien que ellos regulen el comportamiento de sus clientes. De esta manera vemos como en los Estados Unidos no se adopta el sistema de la Autocensura propiamente, sino que adopta una Autocensura pero bajo parámetros considerados para el caso específicamente de este país.

Como respuesta al debate sobre el ciberespacio, el gobierno canadiense formó la Junta Consultiva sobre la Autopista de la Información o “ Information Highway Advisory Council” (IHAC) en 1994, con el objeto de estudiar y preparar una declaración oficial que se refiera a la determinación de las direcciones que se debe tomar Internet en Canadá.

Como uno de los puntos más importantes tratados en el primer reporte de dicha Junta, en septiembre de 1995, se encuentra el relativo a la naturaleza del contenido de la información que puede viajar a través de Internet. Respecto a este punto se estableció el exigir un control sobre dos asuntos fundamentales:

De manera que es ilegal en Canadá difundir “propaganda sobre odio” y “obscenidad”. El material sexual es legal, siempre que no se caracterice por ser sexo con violencia o sexo denigrante.

En términos generales podríamos decir, que el gobierno canadiense, eventualmente ha ido buscando la manera de regular aquellos temas que puedan constituir un atentado contra las buenas costumbres y el orden público de la sociedad (racismo, obscenidad, terrorismo, etc.). Sin embargo, hasta ahora no se han propuesto nuevas leyes que se apliquen específicamente a Internet.

“Actualmente Asia tiene alrededor de medio millón de usuarios, dos terceras partes de ellos en Japón.Sólo Corea del Norte y Myanmar son las naciones que no tienen conexión a Internet.” 21

Algunos gobiernos asiáticos, incluyendo Pakistán, han decidido controlar los efectos de Internet, básicamente limitando su disponibilidad. Así en la India, por ejemplo, donde el acceso a Internet tuvo auge a mediados de 1995, sólo la compañía telefónica propiedad del Estado, “VSNL”, estaba autorizada para suministrar servicios internacionales en Internet, para así mantener el monopolio del gobierno en cuanto a los servicios telefónicos de largas distancias. Sin embrago, a finales de Enero de 1996, el Departamento de Telecomunicaciones decidió admitir el acceso comercial, pero todos los servicios de las compañías deberán pasar a través de la red de la VSNL, lo cual a su vez debe entenderse como un mecanismo indirecto de control de la Libertad de Expresión por parte del gobierno indú..

A principios del mes de marzo de 1996, los miembros de la Asociación de las Naciones Asiáticas del Sureste, consideraron la redacción de un cuerpo regulador para tratar el flujo de información tecnológica; así como también para limitar el flujo de información con contenido pornográfico.

En junio de 1995, el Ministro de Telecomunicaciones declaró que “como Estado Soberano, China ejercerá control sobre la información que entre a China proveniente de Internet. La información contenida en Internet no se debe entender como contenida en un medio de libertad absoluta de expresión” 22

El 23 de enero de 1996, una sesión del gabinete presidida por el Primer Ministro Li Peng adoptó bosquejos sobre las normas que regulen vínculos a Internet. El Gabinete reiteró su aprobación provisional para vínculos globales, pero declaró “imperativo” el formular normas para gobernar el uso de la nueva tecnología en China.

En el caso de China, entonces, no sólo sabemos que el acceso a la Red es controlado, sino que también es conocido el caso de Lin Hai, una ciudadana que fue sentenciada a dos años de prisión por haber mandado direcciones de correos electrónicos a una compañía publicitaria constantemente oprimida por las autoridades chinas. Los Cibercafés deben obtener una licencia, y los proveedores de servicio deben notificar sus usuarios a las autoridades. El acceso es negado para aquéllas páginas que contengan material considerado por el Estado como subversivo o pornográfico, justificándose en los campos de seguridad nacional y la estabilidad del sistema político.

Podemos decir entonces que China constituye un ejemplo fundamental de ese “papel protagónico” que busca jugar el Estado en la regulación de Internet, ya que de alguna manera u otra consideran a la Red como un “riesgo o amenaza” que pueda impedir el mantenimiento del orden público, y aún más (así como vimos en las declaraciones hechas por el Ministro de Telecomunicaciones) en un país de régimen totalitarista, donde el derecho a la libertad de expresión es vulnerado día a día.

Hasta ahora Hong Kong no ha publicado ningunas declaraciones oficiales en materia de censura en Internet. La Rama de Cultura y Recreación del gobierno de Hong Kong, recientemente comisionó un estudio sobre la comunicación electrónica. La Secretaría declaró que desarrollos en otros Estados, incluyendo Estados Unidos, serían tomados en consideración.

Actualmente existen más de cincuenta proveedores de servicio en Hong Kong, así como también la figura de contenido censurado, incluyendo “Supernet”, uno de los proveedores de servicio más grandes en Hong Kong, el cual voluntariamente eliminó el acceso a material sexual en Usenet en 1995.

En Singapur, Internet es visto como un medio de difusión, regulado por el Acto de Autoridad de Difusión ( “Broadcasting Authority Act”) de 1995.

Singapur ha admitido el funcionamiento de solamente tres proveedores de servicio:

lo cual es un ejemplo tajante de cómo pueden los gobiernos controlar indirectamente la libertad de expresión al sujetar mediante un mecanismo de otorgamiento de licencias, el funcionamiento de los proveedores de servicios Internet.

El gobierno alega que actualmente no censura el correo electrónico, pero en 1994 reveló el haber investigado cuentas privadas para tratar de identificar aquellas personas que descargan material sexual. Luego de que varias empresas expresaron su preocupación sobre la seguridad de su información, las autoridades declararon que se retractarán en conducir dichas investigaciones en el futuro.

Las principales medidas de censura, hasta ahora, han sido creadas para controlar el acceso. Igualmente, material y noticias sexuales han sido censurados por el Ministro de Información y Artes, cuerpo gubernamental encargado de la censura de los medios de información.

A principios de marzo de 1996, el gobierno anunció medidas de censura más severas, incluyendo la adquisición de licencia para todos los proveedores de servicio y el requisito de utilizar filtros en los programas. Éstas medidas fueron creadas para prevenir el acceso de los ciudadanos a material sexual.

En términos generales, en Singapur, al igual que China, el control del Estado tiene el mismo propósito – el impedir el acceso a información que es considerada “por el gobierno” como dañina para la población, cuya censura es mayor que para los usuarios empresarios.

El primer proveedor de servicio en Indonesia, conocido como “Indonet”, inició sus operaciones en 1994. Seguidamente surgieron otros proveedores, y ahora el país tiene numerosos proveedores de servicio.

Internet es el medio de comunicación “con más libertad” en Indonesia, ya que no existen leyes, ni regulaciones o declaraciones ministeriales concernientes a su uso.

“Tempo”, un periódico que fue clausurado por el gobierno hace 2 años, recientemente diseñó su página web en Internet, con la autorización del Ministro de Información quien alegó que “no existen regulaciones en contra”, pero advirtió que “ quizás la Asamblea de Representantes querrá discutir la legislación de Internet” 23

En Corea del Sur, la mitad de todos los usuarios de Internet están afiliados a las universidades o al gobierno.

El gobierno ha decidido censurar las redes informáticas (“computer networks”), de acuerdo a las declaraciones oficiales en Octubre de 1995. La decisión fue tomada debido a la creciente preocupación con respecto al acceso de menores de edad a material sexual. A las redes informáticas locales se les pedirá prohibir el acceso s suscriptores locales a sites no permitidos.

El gobierno vietnamita ha considerado que las regulaciones de Internet deben complementarse con las existentes regulaciones gubernamentales. El Ministro de Cultura e Información, actualmente es el encargado de monitorear el contenido electrónico; y el Ministro del Interior se encargará de monitorearlos asuntos concernientes a la seguridad nacional en Internet.

Recientemente un oficial de VDC, la compañía de telecomunicaciones propiedad del Estado, declaró para la prensa que el esfuerzo de ésta organización en controlar Internet “es petición de nuestros líderes, nuestro gobierno. Internet debe ser controlado no sólo por razones técnicas y de seguridad, sino también por razones culturales.” 24

Desde 1993 Australia ha regulado Internet considerablemente. En 1994, el Departamento de Artes y Comunicaciones expuso un informe denominado “Regulation of Computer Bulletin Board Systems”, el cual hacía un llamado a regulaciones para Internet. Un año después, las recomendaciones de éste informe fueron actualizadas y seguidamente publicadas. Una de las metas de dicho informe es la de “ proteger la libertad de expresión, especialmente en lo que respecta a la comunicación privada entre adultos, y al mismo tiempo restringir la exposición de material dañino o no apto para menores de edad.” 25^.Este informe ha propuesto un sistema de “autocensura” para que sea el destinatario de la infotrmación que viaja en Internet quién controle su revisión e idoneidad.

En cuanto a organizaciones no gubernamentales, existe la llamada “Electronic Frontiers Australia”, la cual se dedica a la protección de los derechos de los usuarios de Internet en Australia.

Actualmente, Australia lucha contra la oposición de los proveedores de servicios, pues ha buscado regular los contenidos de Internet que son ofrecidos por estos. Los proveedores de servicio serán obligados a prevenir la difusión de contenidos ofensivos, a través de medios “técnicamente ejecutables” y a monitorear el material en línea cuando así se le solicite. Nosotros consideramos que esta medida no sólo vulnera el derecho a la libertad de expresión en cuanto a la publicación de información, sino que también impone censura sobre los usuarios, a través de una restricción dirigida a los proveedores de servicio.

Con respecto al sistema de regulación de Internet, Australia adopta un sistema de Autocensura en el cual la censura es puesta en las manos de los proveedores de servicio, siendo éstos responsables sólo si conscientemente permiten material no apto para ser transmitido por su red.

La legislación sobre Internet fue propuesta en el Parlamento en 1994, pero de acuerdo a Stephen Bell, un activista de Internet en Nueva Zelanda, “Internet es visto como un medio más o menos muerto.”

Según dicha legislación, todos los usuarios serán bloqueados de cualquier site que transmita un solo pedazo de material inconveniente, un solo usuario. Aquél que viole la ley será multado por una gran cantidad y perderá el uso del teléfono por 5 años.

La primera línea de Internet en Irán fue inaugurada en 1992 por el Instituto de Estudios en Matemáticas y Físicas Teóricas, a través de un vínculo a Viena. El gobierno laboró económicamente.

Actualmente, el número de usuarios oscila entre los treinta mil. El acceso a Internet relativamente no está regulado, ya que se piensa que por su imponente popularidad probablemente resulte un gran control gubernamental. Existen los proveedores de servicios privados. Durante el mes de Agosto de 1995, las líneas de la red fueron cortadas por la compañía de telecomunicaciones en Irán (TOI), porque dicha red estaba siendo utilizada por menores de edad para “chats” sexuales.

En Arabia Saudita el acceso a Internet ha sido limitado a las universidades y hospitales. Todas las cuentas locales, las cuales automáticamente registran el material alcanzado, son expuestas a la inspección por parte del Ministro de Interiores. Cuerpos gubernamentales han defendido dicho control por la necesidad de proteger a los individuos de información pornográfica.

Actualmente, el acceso a Internet está disponible para los negocios, pero bajo determinados controles.

En África, el acceso, la tecnología y entrenamiento, son en principio, los primeros objetivos por alcanzar antes de que la censura sea un asunto mayor. A finales de 1995, menos de diez países estaban directamente conectados a Internet. Sin embrago, en esos países ya el control y la censura gubernamental se habían asentado.

Algunos países como Botswana que tienen acceso a Internet, no permiten que los proveedores de servicios privados operen.

El gobierno está ansioso de no perder los ingresos de su monopolio en los servicios de telecomunicaciones.

No hay duda alguna que en la Unión Europea existe un fuerte compromiso, basado en la competencia económica global, o en adoptar como principio: “La Era de la Sociedad Informática” 26. Sin embargo, por diversidades culturales, históricas y socio-políticas, habrá inevitablemente divergencia de aproximaciones al crecimiento y gobierno de Internet en las diferentes sociedades europeas. Por ejemplo, mientras el gobierno Alemán posee temores políticos sobre el uso de Internet por los Neo-Nazis, el Reino Unido toma una actitud más relajada en cuanto a los peligros del racismo, pero tiene una larga tradición cultural de represión sobre la disponibilidad de material sexual.

De manera que, es necesario que la Unión Europea modere éstas diferencias, ya que la regulación de Internet por cada estado miembro puede crear riesgos de distorsión de competencia (como la responsabilidad de los proveedores de servicio) y por ende, impide la libre circulación de dichos servicios, lo cual conlleva a una pérdida de competitividad.

Actualmente, no existe un único site para la regulación de contenido ilegal en Internet. Este pensamiento es razonable ya que en el año pasado, la Comisión Europea expuso en un comunicado que “cada país puede llegar a su propia conclusión en definir la línea limitatoria entre lo que está permitido y lo que no”27

En este sentido, para un mejor entendimiento del tema, nombraremos las iniciativas legislativas que hoy en día operan para la regulación de Internet en la Unión Europea (legislación aprobada por todos los países miembros):

· En 1996 la Comisión Europea expuso un comunicado sobre la regulación de Internet. El Reino Unido admitió dicho comunicado, haciéndose énfasis en la Auto-censura de la industria.

· El Comunicado fue seguido por un Reporte de la Comisión en Noviembre de 1996. En este reporte se sugiere que debe desarrollarse un sistema de Auto-censura.

· En Septiembre de 1997 se creó la Declaración Bonn, la cual se refiere a los temas de contenido ilegal; licencias; privacidad de datos entre otros.

· En Noviembre de 1997, la Comisión Europea adoptó una nueva proposición para el llamado “Plan de acción” o “Action Plan”, en el cual se promueve el uso seguro de Internet, el cual cubrirá un período de tres años: desde 1998 hasta el 2001. En dicho Plan se establece que debido a la naturaleza global de Internet, la Unión Europea prefiere soluciones de Auto-censura para la regulación de contenido ilegal y dañino en Internet. De manera que, el Plan de Acción promueve la creación de una red europea de “hotlines”, para que los usuarios en línea puedan reportar contenido ilegal, como la pornografía para menores; así como también promueve el desarrollo de esquemas de Auto-censura monitoreados por los proveedores de acceso y de contenido; entre otras metas.

Sin embargo, a pesar de que todas éstas iniciativas legislativas se muestran muy “atractivas” en lo que respecta a los usuarios, existen ciertos aspectos que deben ser estudiados con cuidado antes de desarrollar dichas iniciativas. En principio, tenemos que en uno de los puntos del Plan de Acción se establece que “contenido dañino debe ser tratado de manera distinta que el contenido ilegal”, y en ningún momento se explica o define cuándo el contenido es ilegal o cuándo el contenido es dañino. Además, es importante considerar que no en todos los países miembros se tendrá la misma concepción de lo que es dañino o de lo que es ilegal, ya que dicha determinación va a depender de las diferencias culturales y de lo cual se deriva que vana existir variaciones significantes en las diferentes sociedades. Así declaró la Corte Europea de Derechos Humanos el año pasado, al respecto:

“Los principios democráticos fundamentales de la libertad de expresión y el respeto a la privacidad, mencionados en los Artículos 8 y 10 de la Convención Europea sobre Derechos Humanos, deben ser observados, y cualquier medida que limite éstas libertades deben ser legítimas... ” 28

Igualmente nos atrevemos a considerar los aspectos en lo que respecta al mecanismo de regulación de Internet adoptado por la Comisión. En este sentido es importante mencionar que dichas soluciones de Auto-censura pueden resultar en una censura de la expresión, si no es tratada con cuidado y correcta manipulación. Así expresó el Consejo de la Convención Europea sobre Derechos Humanos y Libertades Fundamentales en 1995, haciendo referencia al Art.10 de la “Declaración Externa de los Derechos” sobre la libertad de expresión: “Toda persona tiene el derecho a expresarse libremente. Este derecho deberá incluir la libertad a la retención de opinión y a recibir información e ideas sin la interferencia de la autoridad pública....”

En Chile, una proposición parlamentaria ha sido introducida en la Cámara de Diputados, la cual solicita la censura de los contenidos en Internet. Dicho documento propone sancionar a aquellos individuos que utilicen la Red para difundir contenidos que son ofensivos a las buenas costumbres u orden público.

Dada la naturaleza territorial de ésta declaración, se podría decir, que la misma es sólo una “declaración romántica de intenciones”. Es decir, sólo tendría fuerza dentro del territorio de Chile, lo cual la hace evidentemente inútil, ya que Internet es, por naturaleza, independiente de fronteras políticas.

Afortunadamente, este intento de censura ha sido rechazado ampliamente por la Comunidad de Internet de Chile. Por el otro lado, no existen leyes que puedan obligar a los proveedores de servicio a trabajar como censuradores de los contenidos alcanzados por sus usuarios. En una sentencia del mes de Diciembre de 1999, de la Corte de Apelación de Concepción (en un caso de protección constitucional), se decidió que la responsabilidad derivada de una publicación en la Red corresponde al proveedor de contenido (o autor) cuando dichos contenidos sean ilícitos o dañinos. El proveedor de servicio sólo será responsable cuando, en conocimiento de una actividad ilícita cometida por su usuario, no ha eliminado el contenido o prevenido su acceso, ya que es la única entidad que puede proporcionar la identidad de la persona responsable.

Como hemos visto, a través de Internet, los ciudadanos en los gobiernos más represivos tienen la oportunidad de encontrar información sobre asuntos que concernient a su propio gobierno y sobre los derechos que le corresponden como ser humano, que ningún periódico se atrevería a publicar. Internet permite una íntima observación de otros países, de otras personas y de otras culturas que antes era casi imposible obtener.

El efecto del acceso y uso de éste medio global ha sido el de promover y defender los derechos civiles y políticos de los individuos. Sin embargo, este poder carente de precedentes, puede llegar a representar una amenaza para los gobiernos represivos. Las experiencias en los diferentes países, indican que menores cosas pueden ser más peligrosas para los regímenes autoritarios, que el acceso y uso de un medio que no conoce fronteras y muy difícil de controlar. Mientras que los métodos tradicionales de censura – cierre de un periódico- no son eficaces en Internet, las técnicas de censura en línea que éstos gobiernos adoptan pueden ser igualmente destructivos.

A pesar de que Internet se muestra tecnológicamente resistente al control gubernamental, no es inmune ante dicho control. De allí que para que dicho control no se convierta en uno de carácter dictatorial, consideramos oportuno que los gobiernos junto con los cuerpos internacionales y regionales deban estatuir o establecer garantías vinculantes de la libertad de expresión, promover el acceso y uso mundial de instrumentos capaces de permitir una verdadera seguridad, así como también proporcionar protecciones legales sobre la privacidad, incluyendo medidas de control en lo que respecta a la vigilancia gubernamental.

La complejidad del problema que hemos analizado y la multiplicidad de enfoques que se pueden adoptar para abordarlo, nos lleva necesariamente a concluir que Internet como toda realidad social podrá ser objeto de regulación jurídica. Claro está, nos queda la incertidumbre sobre la naturaleza y la finalidad de una eventual y eficaz normacion internacional de la red. Irónicamente la libertad de expresión solo puede obtenerse mediante su propia limitación, en aras de garantizar la promoción de los otros derechos humanos que aspira difundir y siempre en medio de un orden social justo que a su vez permita su ejercicio.

Lamentablemnte, la realidad que hemos analizado microscópicamente en algunos países del mundo, nos ha permitido evidenciar que hasta ahora los intentos normativos de la red que han fracasado y las regulaciones impuestas no han perseguido en sí mismas un fin jurídicamente plausible, a pesar de que elllas han sido presentadas o proyectadas como “soluciones eficaces” para salvaguardar la libertad de expresión y con ella otros derechos inherentes al ser humano. En la realidad lo sucedido demuestra la variedad de intereses contrapuestos que “en continua pugna” pretenden imponer una visión de cómo debe ser Internet y su regulación de tal manera que pueda responder a los fines perseguidos por los diferentes sectores de la sociedad. Por ello, somos capaces de afirmar que en el futuro tendremos una regulación en Internet en función de los intereses, de la más variada índole que ella permita alcanzar.

Así, la existencia de la “Red de Redes” estará sujeta a la realización de fines políticos y económicos principlamente, siendo empleada por diferentes grupos de interés que harán de ella su principal instrumento para la materialización de los objetivos por ellos perseguidos Es así como creemos que en el intento de hacer cumplir esos fines, es posible que las sociedades “abiertas” (democráticas) se vuelvan intensamente represivas mientas que las sociedades “cerradas” (totalitaristas) encontrarán una nueva oportunidad para desalentar la represión política o para estimular la expansión de una determinada ideología económica o tendencia cultural no aceptada o tolerada por los gobiernos de “matices” dictatoriales.

Consideramos pues, que es este el momento ideal para hacer un paréntesis y reflexionar sobre el rol que jugará Internet en el futuro para la promoción y defensa de los derechos fundamentales del hombre, y más aún cuando es ella quién en sí misma depende de la protección de la Libertad de Expresión.

Después de centrar nuestro esfuerzo en presentar la problemática que en estos momentos configura el tópico de la Libertad de Expresión en un medio tan particular como Internet, podemos englobar nuestras ideas en dos puntos fundamentales que desde ya se han convertido en centros de interés para nuestra reflexión. El primero viene dado por los nuevos retos jurídicos que surgirán con motivo del desarrollo y auge de la Libertad de Expresión en Internet sin que podamos soslayar el modo o la forma en que se enfocará su regulación. Hasta ahora y como hemos analizado, se ha mostrado tímidamente la figura de la autocensura como uno de los medios más empleados para proteger y garantizar los derechos fundamentales del hombre en el ejercicio de la Libertad de Expresión, mostrando este mecanismo pro y contras que alentan o desmotivan su aplicación como ha quedado expuesto en las páginas anteriores. El segundo de ellos hace referencia a la participación que deberá protagonizar el Estado como figura reguladora de la Libertad de Expresión en un medio de comunicación de naturaleza técnica tan complicada como lo es Internet. A nuestro juicio es ahora cuando deberán reformularse los principios vigentes que hasta el momento han sido aplicados en materia de Libertad de Expresión, debiendo estos amoldarse y alimentarse de las nuevas situaciones que se configuran en la red, especialmente en lo referido a la responsabilidad jurídica de los principales agentes partícipes de ella, como lo son los usuarios y los proveedores de información.

El legislador del futuro estará obligado a saber conciliar la nuevos conocimientos e instrumentos tecnológicos con los propósitos de su misión, combinando así ciencia y derecho para conducir hacia un desarrollo armónico y sustancial de Internet a nivel mundial, siendo que ella se perfila desde ya como el medio de comunicación global por excelencia , permitiendo el mayor nivel de interrelación entre naciones que hasta ahora nunca se había alcanzado en todos los aspectos, especialemente en el ámbito comercial y cultural, favoreciendo así el acercamiento y estrechamientos de nuevos vículos entre lo hombres y teniendo a erradicar el concepto de fronteras que hasta ahora lo habían separado.

BIBLIOGRAFIA

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1 VISHINSKY citado por CAPALDI (Nicholas) “Censura y Libertad de Expresión” Buenos Aires, Argentina. Ediciones Libra. 1964. Pág 175

2 MOURGEON (Jacques) “Los Derechos Humanos”

3 MARCURSE citado por CAPALDI (Nicholas) “Censura y Libertad de Expresión” Buenos Aires, Argentina. Ediciones Libra. 1964. Pág 143

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7 CONSEJO DE EUROPA. “Convención Europea sobre Derechos Humanos” Adoptada en el año de 1950.

8 O.E.A “Convención Americana de los Derechos Humanos”. Adoptada en San José de Costa Rica el 22/11/69 en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos.

9 Ello ha sido la propuesta de grupos como la “Global Internet Liberty Campaing” G.I.L.C., que abogan por una Red donde no exista ningún tipo de restricción o control.

Ver: http://www.gilc.org

10 Un ejemplo lo constituye el control sobre la importación de papel que gobiernos como el de Cuba imponía para restringir la circulación de la Prensa Escrita.

11 Para mayor información al respecto, sugerimos a nuestro lector visitar el sitio Web: http://www.alfa-redi.org/rdi.shtml

12 VILLATE, Javier. “Censura privatizada: ¿Quiénes son los editores en Internet?”

Revista Electrónica de Derecho Informático (REDI): http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=167

13 VILLATE, Javier. “Censura privatizada: ¿Quiénes son los editores en Internet?”

Revista Electrónica de Derecho Informático (REDI): http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=167

14 Communications Decency Act- CDA- de EE.UU: “El Acta de Decencia de las Comunicaciones de EE.UU, fue promovida en 1995 por el senador Exon en el marco de la nueva ley de telecomunicaciones de ese país y ratificada como ley federal el 8 de febrero de 1996. En Junio de 1997 el Acta fue declarada atentatoria contra la libertad de expresión consagrada en la Primera Enmienda- y por ende inconstitucional- por la Corte Suprema de ese país, esencialmente porque se formuló de manera muy amplia o general al prohibir el acceso a sitios con “material ( artículos y órganos sexuales o excretorios) considerado patentemente ofensivo e indecente”...el Acta fue impugnada judicialmente por la American Civil Liberties Union - ACLU- Asociación de Libertades Civiles de EE.UU ; la que precisamente sostuvo su inconstitucionalidad por la violación de la libertad de expresión y objetó que su vaguedad le impedía ser razonaneblemente aplicada”.

15 Ver Artículo titulado “Goverments Have Souht to Impose Varios Controls on Internet Content and Accsess“ del sitio web: http://www.gilc.org/speech/report

16 Ver Artículo titulado “Goverments Have Souht to Impose Varios Controls on Internet Content and Accsess“ del sitio web: http://www.gilc.org/speech/report

17 En este orden de ideas Luis Núñez Cavedense (Profesor de Derecho informático de la Universidad Complutense de Madrid) propuso complementar la Declaración Universal de los Derechos Humanos con un “Código Internacional de Deberes y Responsabilidades”. Para mayor información al respecto sugerimos a nuestro lector visitar el sitio web Revista Electrónica de Derecho Informático: http://www.alfa-redi.org/rdi.shtml

18 Communications Decency Act- CDA- de EE.UU: En Junio de 1997 el Acta fue declarada atentatoria contra la libertad de expresión consagrada en la Primera Enmienda- y por ende inconstitucional- por la Corte Suprema de ese país, esencialmente porque se formuló de manera muy amplia o general al prohibir el acceso a sitios con “material ( artículos y órganos sexuales o excretorios) considerado patentemente ofensivo e indecente”...el Acta fue impugnada judicialmente por la American Civil Liberties Union - ACLU- o Asociación de Libertades Civiles de EE.UU ; la que precisamente sostuvo su inconstitucionalidad por la violación de la libertad de expresión y objetó que su vaguedad le impedía ser razonaneblemente aplicada”.

19 U.S. Code Title V, subsection A, Section S.2 “Obscene of Harrasing Use of telecommunications Facilities Under the Communications Act of 1934”

20 “The Internet and Human Rights: An Overview”. http://www.cdt.org/international/

21 Son, Johana, “Asia-Communication: Bumps Lie ahead in Information Superhighway”

Inter Press Service, 14 de diciembre de 1995.

22 POOLC, TERESA. “China seeks to make the Internet the party line”

The Independent London. January 5, 1996. Ver sitio web: http://www.epic.org

23 “Tempo on Internet is Okay: Harmoko”. Jakarta Post. 13/03/96

24 “Vietnam, Plan by Telecom Authority to Exercise Control over Internet Disturbs Foreign Investors and Agencies”. Financial Times; 19 de septiembre de 1995.

25 “Consultation Paper on the Regulation of Online Information Services”.

Departamento de Artes y Comunicaciones de Australia; 7 de Julio de 1996.

26 A decir según representantes de la Cámara de los Loores del Reino Unido.

27 Comunicado de la Comisión Europea en: “EC. Comm. Paper. 1996”

Para mayor información recomendamos visitar el wbb site: http://www.isoc.org

28 Corte Europea de los Derechos Humanos

Para mayor información visitar el wbb site: http://www.isoc.org

INTRODUCCIÓN

1.1.- Contenido de la Libertad de Expresión:

AMÉRICA DEL NORTE

BIBLIOGRAFIA

“Los derechos Humanos”