No. 100 - Noviembre del 2006

Servicios de la Sociedad de la Información: Su caracterización Legal en Europa

Por Miquel Peguera Poch ,

1. INTRODUCCIÓN

A partir de la segunda mitad de los años noventa se hizo patente en Europa la necesidad de dar respuesta jurídica a los retos que planteaba un novedoso y amplísimo campo de actividad que empezaba a emerger de la mano de la eclosión de la Internet: la prestación de servicios a través de las redes digitales. A diferencia de los servicios típicos del campo de las telecomunicaciones, consistentes fundamentalmente en la transmisión de señales, se trataba ahora de la prestación de servicios sustantivos o de contenido, ya en el ámbito del suministro de información, ya en el todavía incipiente campo del comercio electrónico.

La Comisión Europea prestó desde el principio una gran atención al nuevo fenómeno, y puso un particular interés en evitar que las normas que los diversos Estados miembros pudieran dictar en relación con este tipo de servicios dieran lugar a divergencias susceptibles de perjudicar la realización del objetivo de integración económica y de libre prestación de servicios en el seno de la Unión.

Como es obvio, cualquier intervención legislativa en relación con los nuevos servicios requería como elemento previo el establecimiento de una definición legal de los mismos que permitiera diferenciarlos respecto de prestaciones de otra naturaleza. De este modo se vino a acuñar la denominación de “servicios de la sociedad de la información” y se dibujaron sus perfiles esenciales.

El camino de la armonización normativa en este campo se inició con la exigencia de que los Estados miembros comunicaran a la Comisión Europea los proyectos de reglamentaciones que incidieran de modo directo sobre este tipo de servicios, a fin de que de este modo la Comisión pudiera valorar la necesidad de establecer algún tipo de normativa de armonización de los distintos ordenamientos. Esta obligación se estableció en la denominada Directiva de Transparencia, de 1998, y en ella se fijó también la definición de los servicios de la sociedad de la información. Posteriormente, la Directiva sobre el Comercio Electrónico, de 8 de junio de 2000, tomando como base la misma definición, vendría a establecer una serie de reglas que configuran la disciplina jurídica básica de estos servicios.

La noción de servicios de la sociedad de la información se construyó de tal modo que permitiera distinguir estos servicios de –entre otros– los servicios de radiodifusión televisiva, al efecto de fijar dos bloques de reglamentación diferenciados. Sin embargo, la convergencia tecnológica hace muy difícil deslindar con claridad ambos campos. Así, en diciembre de 2005, la propuesta de modificación de la Directiva de Televisión sin Fronteras, ha venido a introducir una nueva categoría de servicios televisivos, los denominados “servicios audiovisuales no lineales” que se solapa con los servicios de la sociedad de la información.

El objeto de estas líneas es el de presentar la experiencia regulatoria europea en estos puntos, analizando la noción de los servicios de la sociedad de la información adoptada y las dificultades que la misma encierra, así como las nuevas perspectivas que resultan del proceso de modificación de la regulación de los servicios televisivos.

2. LA DEFINICIÓN DE LOS SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN EN LA DIRECTIVA DE TRANSPARENCIA

La definición legal de los “servicios de la sociedad de la información”, (en adelante SSI) se estableció en la Directiva 98/34/CE,[i] en su versión resultante de la modificación operada por la Directiva 98/48/CE.[ii] Tras dicha modificación, el título de la Directiva 98/34/CE, también denominada “Directiva de Transparencia”, quedó redactado en estos términos: «Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información».

Es el artículo 1.2) de la Directiva modificada el que proporciona la noción de SSI, que se define como «todo servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios». La definición se completa con una breve explicación del significado de cada una de estas notas –salvo la relativa al carácter normalmente remunerado del servicio–, y con una lista meramente indicativa de supuestos que se declaran expresamente no cubiertos por la definición. Veamos a continuación el alcance de cada una de las notas caracterizadoras, siguiendo el orden con que se mencionan en el precepto legal.

a) Servicios prestados “normalmente a cambio de una remuneración”

Con la nota de que se trate de servicios prestados “normalmente a cambio de una remuneración” se quiere indicar que debe tratarse de actividades económicas, esto es, actividades que persiguen un beneficio económico, aunque no se presten a cambio de un pago realizado por el usuario. La falta de remuneración por parte del destinatario no impide que, desde la perspectiva del prestador, el servicio constituya una actividad económica que puede dar lugar a ingresos indirectos, como los derivados de la publicidad. La necesidad de limitar la noción a los servicios de naturaleza económica deriva del concepto de servicio que emplea el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. Es la propia interpretación de la jurisprudencia comunitaria la que señala que por “servicio” en el sentido del Tratado deben entenderse las prestaciones realizadas normalmente a cambio de una remuneración.[iii] La Directiva sobre el Comercio Electrónico, que hace suya la noción legal de SSI establecida en la Directiva de Transparencia, precisa en su considerando 18 que estos servicios «no se limitan únicamente a servicios que dan lugar a la contratación en línea, sino también, en la medida en que representan una actividad económica, son extensivos a servicios no remunerados por sus destinatarios».

No es fácil determinar hasta qué punto un determinado servicio es de carácter económico. El criterio de la obtención de ingresos indirectos por vía de publicidad es útil, por ejemplo, para apreciar la naturaleza económica de la actividad de un buscador como Google. Sin embargo es dudoso, por ejemplo, que una página web personal deba considerarse un servicio “normalmente remunerado” por el simple hecho de incluir algún banner publicitario con el que el titular de dicha página costea el precio del hospedaje en el servidor.

Desde un punto de vista sustantivo, las consecuencias de que una determinada actividad resulte calificada como SSI se concretan en la aplicabilidad de las normas establecidas en la Directiva sobre el Comercio Electrónico, (en adelante DCE) que constituye por el momento el principal conjunto de reglas que disciplinan la prestación de los SSI.[iv] En línea de principio parece lógico que los servicios que no constituyan una actividad económica no queden sujetos al cumplimiento de las obligaciones que la DCE establece para los SSI.

Ahora bien, en la propia DCE se conceden también una serie de exenciones de responsabilidad. Habida cuenta de que la delimitación del ámbito de aplicación material de la DCE se construye sobre la base de la noción de SSI, las exenciones de responsabilidad sólo serán aplicables a los servicios que reúnan los requisitos que exige la definición de SSI. En consecuencia, las actividades que carezcan de carácter económico no podrán invocar las exenciones de responsabilidad de la Directiva, y sin embargo desde el punto de vista del fundamento o racionalidad de la exención no hay nada que justifique que los servicios que no tengan carácter económico deban quedar privados del beneficio de la exención. Esta dificultad debe solventarse en el ámbito de los derechos internos de los Estados Miembros. Así lo ha hecho por ejemplo el legislador austríaco, que en la § 19 de la ley de transposición de la DCE al ordenamiento interno, ha optado por declarar expresamente que los preceptos relativos a las exenciones de responsabilidad serán aplicables también a los servicios de carácter gratuito.[v] En la mayoría de los Estados Miembros, sin embargo, no se ha adoptado ninguna previsión al respecto. No obstante, es plausible que en muchos casos pueda acudirse al expediente de la aplicación analógica para otorgar las exenciones también a las actividades que por carecer de carácter económico quedan fuera de la noción de SSI.

b) Servicios prestados “a distancia”

La nota de la prestación a distancia no reviste particular dificultad. El artículo 1.2) de la Directiva de Transparencia indica a este respecto que se entenderá por servicio prestado “a distancia” un servicio prestado sin que las partes estén presentes simul­táneamente. En el Anexo V.1 de la Directiva se señala que no son servicios prestados a distancia aquellos que se prestan «en presencia física del prestador y del destinatario, aunque impliquen la utilización de dispositivos electrónicos», y como tales se citan expresamente, sin carácter exhaustivo, los supuestos siguientes: «a) revisión médica o tratamiento en la consulta de un médico con utilización de equipo electrónico, pero con la presencia física del paciente; b) consulta en la tienda de un catálogo electrónico en presencia física del cliente; c) reserva de billetes de avión a través de una red de ordenadores realizada en una agencia de viajes en presencia física del cliente; d) juegos electrónicos en un salón recreativo en presencia física del usuario».

c) Servicios prestados “por vía electrónica”

La Directiva de Transparencia indica en su artículo 1.2) el sentido de esta nota definitoria de los SSI, señalando que se entenderá por servicio prestado “por vía electrónica” «un servicio enviado desde la fuente y recibido por el destinatario mediante equipos electrónicos de tratamiento (incluida la compresión digital) y de almacenamiento de datos y que se transmite, canaliza y recibe enteramente por hilos, radio, medios ópticos o cualquier otro medio electromagnético». Se trata por tanto de un concepto muy amplio, que sin embargo permite descartar ciertos servicios. Por vía de ejemplo, la propia Directiva (en su Anexo V.2) señala expresamente una serie de supuestos que no reúnen la característica de prestación por vía electrónica. Estos supuestos se agrupan en tres bloques.

En primer lugar, los servicios «cuyo contenido es material, aunque se presten utilizando dispositivos electrónicos». Se indican como ejemplos de estos casos la «expendeduría automática de billetes (billetes de banco, billetes de ferrocarril)», así como el «acceso a redes de carretera, aparcamientos, etc, de pago, aun cuando en las entradas o salidas haya dispositivos electrónicos que controlen el acceso o aseguren el pago adecuado». En segundo lugar, tampoco se consideran prestados “por vía electrónica” los servicios fuera de línea (off line), y se cita expresamente el supuesto de «distribución de CD-ROM o de programas informáticos en disquetes». Finalmente, se declaran no cubiertos por la definición de SSI una serie de servicios que la Directiva considera «no prestados por medio de sistemas electrónicos de tratamiento o almacenamiento de datos». Los servicios que aquí se citan como ejemplos, siempre con carácter meramente enunciativo, son los servicios de telefonía vocal;[vi] los servicios de fax y télex; los servicios prestados por medio de telefonía vocal o fax; la consulta médica por teléfono o fax; la consulta jurídica por teléfono o fax; y el marketing directo por teléfono o fax.

d) Servicios prestados “a petición individual de un destinatario de servicios”

La última nota definitoria de los SSI consiste en que se trate de servicios prestados “a petición individual de un destinatario de servicios”. La aclaración que sobre este punto ofrece la Directiva no hace otra cosa que precisar que la petición individual se refiere a la transmisión de los datos: se entenderá por servicio prestado “a petición individual de un destinatario de servicios”, «un servicio prestado mediante transmisión de datos a petición individual».

El objetivo que late tras este requisito es excluir de la noción de SSI los servicios que no se prestan mediante una comunicación individual (punto a punto) sino por vía de broadcasting o radiodifusión, tanto sonora como televisiva. Es claro que la pretensión obedece a determinadas consideraciones de política jurídica perfectamente identificables, que habrían aconsejado mantener una disciplina específica para los servicios de radiodifusión, especialmente para la radiodifusión televisiva, y que carecerían de sentido para informar la regulación de los servicios prestados on-line,[vii] política jurídica que sin embargo se halla en crisis como consecuencia de la convergencia tecnológica, como pone de manifiesto el proceso de reforma de la Directiva de Televisión Sin Fronteras a la que luego haremos referencia.

En cualquier caso, la técnica elegida para conservar un cuerpo separado de regulación para los servicios de radiodifusión resulta poco sólida, toda vez que pretende ser una mera consecuencia de la definición legal de los SSI,[viii] en la que no tendrían cabida los servicios televisivos en virtud del requisito de prestación “a petición individual de un destinatario de servicios”, requisito que sin embargo carece de virtualidad suficiente para marcar la frontera entre ambos tipos de servicios.

El propio artículo 1.2) de la Directiva de Transparencia señala que ésta no será aplicable a los servicios de radiodifusión sonora ni a los servicios de radiodifusión televisiva contemplados en la letra a) del artículo 1 de la Directiva 89/552/CEE (“Directiva de Televisión sin Fronteras”).[ix] De hecho, la Directiva de Transparencia considera que la radiodifusión sonora y televisiva no reúnen las notas exigidas en la definición de SSI. En el Anexo V.3 de la misma se indica así con toda claridad, al declararse que no son servicios prestados “a petición individual de un destinatario de servicios” los «prestados mediante transmisión de datos sin petición individual y destinados a la recepción simultánea por un número ilimitado de destinatarios (transmisión “punto o multipunto”)» y se señalan expresamente los siguientes ejemplos: «a) servicios de radiodifusión televisiva (incluidos los servicios de cuasivídeo a la carta)[x] contemplados en la letra a) del artículo 1 de la Directiva 89/552/CEE; b) servicios de radiodifusión sonora; c) teletexto (televisivo)».

La línea divisoria se traza fundamentalmente a partir de la idea de “interactividad”, como nota que caracterizaría a los SSI y que se hallaría ausente en los servicios de radiodifusión. Así, ya en la Comunicación previa a la Directiva de Transparencia, la Comisión Europea señalaba que los servicios de la sociedad de la información «se caracterizan, en general, por el hecho de que se prestan a distancia, por vía electrónica y responden a una o más solicitudes individuales de un destinatario de servicios específico. Como consecuencia de esta última característica, se tratará de servicios “interactivos”, puesto que el prestador puede responder a las solicitudes específicas de un destinatario y viceversa. Por tanto –sigue diciendo la Comunicación–, estos servicios, que llamaremos aquí “servicios de la Sociedad de la Información”, son diferentes de los servicios de radiodifusión televisiva en la medida en que el consumidor puede acceder a ellos de forma interactiva, manipularlos, elegir y controlar su contenido de forma que se ajuste a sus demandas específicas».[xi]

Ahora bien, en muchos supuestos, esta separación conceptual entre SSI y radiodifusión no resulta concluyente habida cuenta de la dificultad de señalar fronteras precisas en un ámbito decididamente marcado por el fenómeno de la convergencia tecnológica.

Como hemos visto, la exclusión de la radiodifusión –tanto televisiva como sonora– se presenta como consecuencia derivada del último requisito exigido en la definición de SSI, esto es, el requisito consistente en que todo SSI debe prestarse “a petición individual de un destinatario de servicios”. Veamos con más detalle el alcance de este requisito. En él parecen contenerse dos elementos: a) que la prestación sea consecuencia de la iniciativa del destinatario, a cuya solicitud se responde prestando el servicio; y b) que la transmisión electrónica de dicho servicio se realice de modo individual (transmisión punto a punto). La definición parece exi­gir ambos elementos de forma cumulativa. Así se explicaría, por ejemplo, que un servicio audiovisual cuya recepción exige ciertamente la previa so­li­citud particular del usuario, como es el caso de programas de televi­sión en pay per view, no se considere servicio de la sociedad de la informa­ción precisamente porque no se transmite punto a punto sino por medio de difusión punto a multipunto.

Cabría pensar que el primero de los elementos indicados, esto es, la petición individual del destinatario, requiere el empleo de tecnología pull para la recepción de los servicios o, cuando menos, para el inicio del proceso prestacional, excluyendo de la noción de SSI los servicios basados en tecnología push.[xii] Por su parte, el segundo elemento, la necesidad de que se trate de transmisión punto a punto, dejaría fuera del concepto de SSI aquellos servicios transmitidos mediante sistemas de difusión punto a multipunto (one to many).[xiii]

Ahora bien, tanto la tecnología push como la difusión a multipunto, se emplean en muchos servicios prestados a través de Internet. Así, por ejemplo, la mera recepción de un correo electrónico se basa en tecnología push y la transmisión mediante protocolo IP Multicasting constituye un supuesto de envío one-to-many. Tal como está construida la definición, estos ejemplos no constituirían SSI, y sin embargo parece difícil pensar que el legislador pretendía que estos servicios, que se prestan en línea a través de la World Wide Web, quedaran fuera del ámbito de aplicación del conjunto de normas destinadas a regir la prestación de los servicios de la sociedad de la información. Así, por ejemplo, parece claro que el simple hecho de que la transmisión se realice en tecnología push no impide necesariamente calificar el servicio de SSI. Así ocurre por lo menos con las comunicaciones comerciales no solicitadas, que se envían en push y que, más aún, por definición no se envían a petición del destinatario. Estos detalles de coherencia con la definición de SII no parecen importar mucho al legislador, que en la DCE, como veremos, incluye claramente el supuesto de envío de comunicaciones comerciales entre los ejemplos de SSI.[xiv]

Por otra parte, la “petición individual” y en definitiva la interactividad también resulta posible y de hecho se halla presente en servicios pres­tados a través de las plataformas de televisión digital que, sin embargo, en la medida en que constituyen radiodifusión televisiva, se excluyen –como hemos visto– de la noción de SSI.

3. LOS SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN EN LA DIRECTIVA SOBRE EL COMERCIO ELECTRÓNICO.

La noción de servicios de la sociedad de la información fijada en la Directiva de Transparencia fue asumida por una Directiva ulterior en la que se establecen una serie de reglas relativas a la prestación de este tipo de servicios. Se trata de la Directiva sobre el Comercio Electrónico, de 8 de junio de 2000 (en adelante DCE). De acuerdo con su artículo 2, a los efectos de la DCE, por “servicios de la sociedad de la información” se entiende «servicios en el sentido del apartado 2 del artículo 1 de la Directiva 98/34/CE, modificada por la Directiva 98/48/CE».[xv] Se trata por tanto, de la misma noción ya examinada en el apartado anterior.

En su considerando 18, la propia DCE, proporciona una serie de indicaciones que ilustran la amplitud del concepto: «[l]os servicios de la sociedad de la información cubren una amplia variedad de actividades económicas que se desarrollan en línea; dichas actividades en particular consisten en la venta de mercancías en línea. Las actividades como la entrega de mercancías en sí misma o la prestación de servicios fuera de la línea no están cubiertas. Los servicios de la sociedad de la información no se limitan únicamente a servicios que dan lugar a la contratación en línea, sino también, en la medida en que representan una actividad económica, son extensivos a servicios no remunerados por sus destinatarios, como aquéllos que consisten en ofrecer información en línea o comunicaciones comerciales, o los que ofrecen instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos. Los servicios de la sociedad de la información cubren también servicios consistentes en transmitir información a través de una red de comunicación, o albergar información facilitada por el destinatario del servicio. La radiodifusión televisiva según se define en la Directiva 89/552/CEE y la radiodifusión radiofónica no son servicios de la sociedad de la información, ya que no se prestan a petición individual; por el contrario, los servicios que se transmiten entre dos puntos, como el vídeo a la carta o el envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico son servicios de la sociedad de la información. El uso del correo electrónico o, por ejemplo, de sistemas equivalentes de comunicación entre individuos, por parte de personas físicas que actúan fuera de su profesión, negocio o actividad profesional, incluso cuando los usan para celebrar contratos entre sí, no constituyen un servicio de la sociedad de la información. La relación contractual entre un empleado y su empresario no es un servicio de la sociedad de la información; las actividades que por su propia naturaleza no pueden realizarse a distancia ni por medios electrónicos, tales como el control legal de la contabilidad de las empresas o el asesoramiento médico que requiere el reconocimiento físico de un paciente, no constituyen servicios de la sociedad de la información.»[xvi]

Como es lógico, la actividad física de entrega de mercancías, que no se realiza on-line, no constituye un servicio de la sociedad de la información, puesto que no se realiza “a distancia” y “por vía electrónica”. Por otra parte, la mera comunicación realizada por vía electrónica entre dos personas que actúan fuera de su profesión, negocio o actividad profesional, no significa que se estén prestando mutuamente servicios de la sociedad de la información, y así se excluye expresamente del concepto de SSI, puesto que no tendría sentido exigir en tal caso el cumplimiento de los requisitos que se exigen al prestador de servicios de la sociedad de la información.

Sorprende, sin embargo, la inclusión dentro de la noción de SSI de los servicios de mera transmisión y de provisión de acceso a una red de comunicaciones.[xvii] Esta inclusión resulta inconsistente con la predicada conveniencia de estructurar la reglamentación a partir de la distinción entre dos capas, la capa de transmisión o de red y la capa de los servicios transportados a través de aquélla. Así, la llamada “Directiva Marco” de 2002,[xviii] señala en su considerando 5º que es necesario separar la regulación de la transmisión de la regulación de los contenidos, y por esta razón excluye de la noción de “servicios de comunicaciones electrónicas” aquellos servicios que no consistan total o principalmente en el transporte de señales. Lo que no parece coherente en tal caso es la inclusión de los servicios de mera transmisión y de provisión de acceso a red en el catálogo de los SSI, tal como hace sin embargo la DCE.

En contradicción con aquel modelo de distinción de capas, la mera transmisión y la provisión de acceso se consideran a la vez “servicios de la sociedad de la información” y “servicios de comu­ni­caciones electrónicas”, definidos estos últimos en el artículo 2 la Directiva Marco en los siguientes términos: «c) servicio de comunicaciones electrónicas: el prestado por lo general a cambio de una remuneración que consiste, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas, con inclusión de los servicios de telecomunicaciones y servicios de transmisión en las redes utilizadas para la radiodifusión, pero no de los servicios que suministren contenidos transmitidos mediante redes y servicios de comunicaciones electrónicas o ejerzan control editorial sobre ellos; quedan excluidos asimismo los servicios de la sociedad de la información definidos en el artículo 1 de la Directiva 98/34/CE que no consistan, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas».

No es este el lugar para exponer el régimen que la DCE establece para los servicios de la sociedad de la información. Advirtamos tan sólo que no se trata de una regulación completa. Se establecen únicamente algunas normas para armonizar la legislación de los Estados miembros en relación con una serie de extremos, como son, entre otros, el establecimiento de los prestadores de servicios, el envío de comunicaciones comerciales, la contratación electrónica, las obligaciones de información, los códigos de conducta, los sistemas de resolución extrajudicial de conflictos, o la responsabilidad de los intermediarios (estableciendo aquí una serie de exenciones en la prestación de servicios de mera transmisión, de caching y de hosting). Por otra parte las normas de la Directiva no se aplican a todos los servicios de la sociedad de la información, sino que se excluyen algunos de ellos y se permite también a los Estados establecer determinadas exclusiones.

4. NUEVAS PERSPECTIVAS: LOS SERVICIOS AUDIOVISUALES “NO LINEALES” EN LA FUTURA MODIFICACIÓN DE LA DIRECTIVA DE TELEVISIÓN SIN FRONTERAS

La división, a efectos regulatorios, de las categorías de servicios de radiodifusión y de servicios de la sociedad de la información, está experimentando algunos cambios, como consecuencia del proceso de revisión de la Directiva de Televisión sin Fronteras (en adelante Directiva TvSF), a la que ya hemos hecho referencia. La propuesta de modificación de dicha Directiva, presentada por la Comisión en diciembre de 2005,[xix] rompe la barrera que separaba ambas categorías y establece un conjunto de normas aplicables a los que denomina “servicios audiovisuales no lineales”.

A la vista de que la radiodifusión televisiva debe competir con servicios prestados a través de otro tipo de plataformas, y habida cuenta, asimismo, de que mediante los servicios audiovisuales bajo demanda se ofrecen contenidos audiovisuales iguales o similares a los ofrecidos a través de la radiodifusión televisiva, la Comisión Europea considera necesario unificar las reglas de juego y establecer por tanto un mínimo de reglas a las que deberán sujetarse también los servicios lineales prestados mediante otras plataformas, entre ellas la televisión IP, así como los servicios no lineales o bajo demanda.

La futura Directiva establecerá una categoría general, los servicios de medios de comunicación audiovisual (audiovisual media service), que se definen como aquellos servicios en el sentido de los artículos 49 y 50 del Tratado, cuyo principal propósito es la provisión de imágenes en movimiento, con o sin sonido, con fines de información, entretenimiento o educación, al público general, por medio de redes de comunicaciones electrónicas en el sentido del artículo 2(a) de la Directiva 2002/21/CE (la Directiva Marco ya citada). Dentro de esta categoría general se distinguen dos subcategorías: los servicios de radiodifusión televisiva y los servicios “no lineales”. Los servicios de radiodifusión televisiva se definen como servicios audiovisuales lineales en los que un proveedor de servicios decide el momento en que un programa determinado se transmite, y establece la parrilla de programación. Por su parte, los servicios “no lineales” se definen como aquellos servicios audiovisuales en los que el usuario decide el momento en que un determinado programa se transmite, eligiendo de entre los contenidos seleccionados por el prestador del servicio.

Con esta distinción, la regulación propuesta tiene en cuenta la especificidad de los servicios no lineales o bajo demanda. En efecto, de acuerdo con el considerando 28 de la Propuesta de Directiva, los servicios no lineales se distinguen de los lineales en cuanto a las posibilidades de elección y de control que tiene el usuario, y también su impacto en la sociedad es distinto. Estas diferencias, según la Propuesta de Directiva, justifican que los servicios no lineales deban limitarse a cumplir las reglas básicas establecidas en los artículos 3c a 3h de la futura Directiva, aplicables a todo tipo de servicios audiovisuales. En dichos apartados se establecen una serie de obligaciones mínimas armonizadas, respecto de las cuales los Estados miembros no podrán derogar el principio de Estado de origen.[xx] Se trata, entre otras, de reglas relativas a la protección de los menores, prohibición de la incitación al odio, obligación de identificación del prestador del servicio, identificación de las comunicaciones comerciales y determinadas restricciones cualitativas para estas últimas, por ejemplo en relación con el alcohol, o en los casos de comunicaciones orientadas a menores.

La propuesta de modificación de la Directiva TvSF viene a establecer, por tanto, nuevas normas para unos servicios –los de carácter no lineal– que constituyen “servicios de la sociedad de la información”, puesto que se prestan bajo demanda, esto es, “a petición individual del destinatario del servicio”, y que por consiguiente se hallan también bajo el ámbito de aplicación de la Directiva sobre el Comercio Electrónico. Señala la propuesta que la nueva regulación complementa la disciplina de la DCE, teniendo en cuenta que ésta permite a los Estados Miembros excluir la aplicación del principio de país de origen para determinados supuestos, lo que da lugar a que los servicios audiovisuales bajo demanda queden, o puedan quedar, sujetos a reglas distintas en los diversos Estados Miembros.

No siempre será fácil determinar si un concreto servicio de la sociedad de la información constituye además un servicio audiovisual no lineal. Desde luego, como también ocurre con los SSI, debe tratarse de una actividad económica. Pero además debe tratarse de un medio de comunicación audiovisual, para entrar así en la categoría general de “audiovisual media service”. De esta noción queda excluido cualquier servicio que no tenga como propósito principal la distribución de contenido audiovisual. Así, el considerando 14 de la propuesta de modificación de la DTvSF aclara que quedan fuera de aquella categoría los casos en que el contenido audiovisual sea meramente incidental y no el objeto principal del servicio, como ocurre por ejemplo en los sitios web que contengan elementos audiovisuales sólo de forma secundaria, como gráficos animados o pequeños spots publicitarios. No hay duda de que se presentarán casos dudosos. En cualquier caso conviene notar que en la propuesta de reforma de la DTvSF se excluyen expresamente las versiones electrónicas de periódicos y revistas.[xxi]

5. CONCLUSIÓN

Los servicios que se prestan mediante Internet y otras redes de comunicaciones electrónicas se hallan sujetos de modo general a las normas que rigen el tipo de actividad de que se trate en cada caso. Sin embargo, ante la especificidad del modo de prestación de estos servicios el legislador europeo ha considerado necesario establecer además una serie de reglas que son de aplicación a estas actividades. Dichas reglas se establecieron en la Directiva sobre el Comercio Electrónico de junio de 2000, cuyo ámbito de aplicación material se construyó a partir de la noción de “servicios de la sociedad de la información”, procedente de la Directiva de Transparencia del año 1998.

Ahora bien, la noción de SSI no es una categoría estanca que impida que los supuestos subsumibles en la misma puedan a la vez responder a las características propias de otros tipos de servicios, para los que a su vez se han dictado normas específicas en el plano comunitario. Así, determinados servicios de la sociedad de la información, aquellos que consisten principalmente en la transmisión de datos, constituyen también “servicios de comunicaciones electrónicas”, a los que resulta de aplicación la Directiva Marco, de marzo de 2002. De otra parte, ciertos SSI, aquellos que prestan servicios de medios comunicación audiovisual bajo demanda, quedarán sujetos a la regulación prevista en la propuesta de modificación de la Directiva de Televisión sin Fronteras, en su condición de “servicios audiovisuales no lineales”.

La aplicación cumulativa de estos diversos bloques de regulación no se halla exenta de dificultades, entre las que no es la menor la de dilucidar si en el caso concreto el servicio prestado se ajusta a la definición de una o más de las categorías mencionadas, lo que puede provocar algunos problemas de seguridad jurídica para el prestador del servicio.